15. Hukuk Dairesi 2011/5436 E. , 2012/1637 K. Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki…
**15. Hukuk Dairesi 2011/5436 E. , 2012/1637 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabülüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle yanlar arasındaki sözleşmenin “yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 6. maddesinde, villanın, imar durumunun en uygun imkânları gözetilerek yapılacağının kararlaştırılmış olmasına ve sözleşmede villanın 350 m2 olarak yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiş bulunmasına göre davalının tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık 23.03.2006 tarihli “Kâr Paylaşımı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” nden kaynaklanmıştır. Davacı şirket yüklenici, davalı arsa sahibi (iş sahibi) dir. Sözleşme uyarınca davacı yüklenici, davalı arsa sahibinin maliki bulunduğu ... İli ... ilçesi, ... köyü,... caddesi mevki, 1-5 pafta 1899 parsel üzerinde 1 adet villanın (ekolojik ev) çevre düzenlemesi ile birlikte kâr paylaşımı karşılığı yapımını üstlenmiştir. (m.2) Sözleşmede, sözleşmeye konu olan bir adet parselin arsa bedelinin 179.170 dolar ve bir adet villanın, projede ki tesislerin imalât ve inşaat bedelinin 375.000 dolar + KDV olduğu (m.9), arsa sahibinin yükleniciye inşaat taahhüt bedeli olarak bir bedel ödemeyeceği, yapılan satışlar neticesinde imalât bedelinin düşüleceği ve kârın sözleşmedeki esaslar dahilinde paylaşılacağı (m.20) taraflarca kabuledilmiş, yine, sözleşme konusu villanın inşaat ruhsatının alınmasını takiben satışa arz edileceği, satış bedeli üzerinden satılan villaya isabet eden arsa bedeli ve imalât bedeli düşüldükten sonra kalan net kârın %60'ının arsa sahibine, %40'ının yükleniciye ait olacağı (m.10), villanın 1 yıl içinde satılamaması halinde ise arsa sahibinin imalât bedeline artı %20 ilave etmek suretiyle yükleniciye ödeyeceği (m.11) taraflarca karlaştırılmıştır. Davacı yüklenici sözleşmenin 11. maddesinde yazılı 1 yıllık sürenin dolmasına rağmen villanın satılmaması nedeniyle sözleşmenin 9. maddesinde yazılı imalât bedeli 375.000 dolara %20 oranında ilavede bulunup KDV'yi de eklemek suretiyle 30.06.2007 tarihinde Türk Lirası üzerinden 796.500,00 TL'lik fatura düzenlemiş, fatura bedelinin davalı tarafından ödenmemesi nedeniyle de ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2007/21029 sayılı takip dosyası ile fatura bedeline 76.995,00 lira faiz ekleyerek toplam 873.495,00 lira üzerinden davalı aleyhine icra takibinde bulunmuş, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine temyize konu dava açılmıştır. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 18.02.2010 tarihli bilirkişi raporunda, taraflar arasındaki sözleşme ile yapımı kararlaştırılan villa inşaatının imar plânı, imar durumu ve yasal mevzuata uygun olarak yapılmış olduğu, bir kısım imalâtta işçilik hataları belirlendiği, bu nedenle taraflarca sözleşmede kararlaştırılan tutardan %5 nefaset kesilmesinin uygun olduğu, bu durumda ise 375.000 dolar x %5 nefaset = 18.750 dolar, 375.000 dolar - 18.750,00 dolar = 356.250,00 dolar + KDV'nin davacı yüklenici tarafından imalât bedeli olarak talep edilebileceği belirtilmiştir. Mahkemece bilirkişi raporunda belirlenen imalât bedeli benimsenerek, bu bedele sözleşmenin 11. maddesinde yer alan “artı %20 ilave” edilmeden ve KDV de eklenmeden, 356.250 dolar, icra takip tarihindeki kur üzerinden Türk Lirasına çevrilerek ve işlemiş faiz de hesaplanıp eklenerek hüküm kurulmuştur. Oysa sözleşmenin 10. ve 11. maddelerindeki düzenleme dikkate alındığında, villanın inşaat ruhsatının alınmasını takiben 1 yıl içinde satılamaması halinde arsa sahibinin yükleniciye “imalât bedeli artı %20” ilave etmek suretiyle ödeyeceği taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu husus 13.09.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından da dile getirilmiştir. Villanın inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 1 yıl içinde satılamadığı uyuşmazlık konusu değildir. Bu durumda, mahkemece, sözleşmenin 11. maddesinde yer alan hüküm uyarınca, yükleniciye imalât bedelinin %20'si oranında ilâve bedel ödeneceğinin nazara alınmaması doğru olmadığı gibi, sözleşmenin 9. maddesinde imalât bedeline ayrıca KDV ekleneceği açıkça gösterildiği halde, bilirkişilerce yapılan işteki nefaset durumu da gözönüne alınarak saptanan imalât bedeline KDV eklenmemesi de doğru olmamış, kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 20.060,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 15.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. -KARŞI OY YAZISI- Dava Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir. Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftirler. Dava konusu somut olayda ... ili ... ilçesi ... Köyü ... caddesi mevkii tapunun pafta no:1-5 parsel no: 1899 da kayıtlı taşınmaz arsa davalı iş sahibi ...'a aittir. Davacı yüklenici bu yere bir adet villanın çevre düzenlemesi ile birlikte kâr paylaşımı karşılığı inşaat yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 6'ncı maddesi uyarınca yüklenicinin imar durumunun elverdiği en uygun imkânları gözeterek yapılacak inşaatın projesini yaptıracağı ve arsa sahibinin yazılı onayını alacağı, arsa sahibinin yazılı onayı olmadan projenin uygulanmasına geçilemeyeceği sözleşmenin 5'nci maddesi gereğince iskân izninin yüklenici tarafından alınıp kâr payı karşılığı anahtar teslimi suretiyle yapılacağı sözleşmenin 9, 10 ve 11'inci maddeleri uyarınca sözleşmeye konu olan parselin arsa bedelinin 179.170 USD ve bir adet villanın projedeki tesislerin imalât ve inşaat bedelinin 375.000 USD + KDV olduğu, yapılacak villanın ruhsatın alınmasını takiben satışa arz edileceği satış bedeli üzerinden satılan villaya isabet eden arsa bedeli ve imalât bedeli düşüldükten sonra kalan net kârın %60'ının arsa sahibine %40'ının yükleniciye ait olacağı villanın bir yıl içerisinde satılamaması halinde arsa sahibi imalât bedeli artı %20 ilave etmek suretiyle yükleniciye ödeyeceği sözleşmenin 15'inci maddesi gereğince inşaatın ruhsatın alınmasından itibaren 90 gün içerisinde bitirileceği kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici işe başlamış edimini önemli oranda ifa etmiştir. Somut olaya ilişkin temel uyuşmazlık iş bedeli ve bu bedele sözleşmenin 11'inci maddesi kapsamında artı %20 oranında ilave yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Davacı yüklenici şirket ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2007/21029 esas sayılı dosyasında davalı hakkında yaptığı icra takibinde 796.500,00 TL asıl alacak 76.995,00 TL işlemiş faiz olmak üzere 873.495,00 TL talep etmiş davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istenmiştir. Yargılama sürecinde tarafların gösterdikleri kanıtlar toplanmış yerinde tatbiki keşif yapılarak uygulama uzman teknik bilirkişi heyetince sağlanmış rapor ve ek rapor alınmıştır. İnceleme sonucunda imar durumuna göre parsel üzerine yapılabilecek yapının 194.75 m2'yi geçemeyeceği inşaatta bir kısım eksik imalâtın bulunduğu bedelden %5 oranında indirim yapılması gerektiği iskân izninin alınmadığı yapılan imalât bedelinin 356.250 USD olduğu ve bu miktarın KDV'sinin de talep edilebileceği tespit edilmiştir. Yerel mahkemece bu rapor hükme esas alınarak 423.011,25 TL asıl alacak 27.284,22 TL işlemiş faiz olmak üzere 450.295,47 TL bedel üzerinden itirazın iptâline takibin devamına fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizde yapılan inceleme sonucunda yüklenicinin yaptığı imalât bedeline sözleşmenin 11'inci maddesi uyarınca %20 oranında ilave yapılması gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararı oyçokluğu ile bozulmuştur. Bozma gerekçesi usul, yasaya, yönteme, dosya kapsamına ve olayın özelliğine uygun görülmediğinden tarafımca iştirak edilmemiştir. Şöyle ki, davacı yüklenici inşaatı yapı ruhsatından itibaren 90 gün içerisinde bitirip iskân izni de alınmak suretiyle davalı iş sahibine teslim etmeyi üstlenmiştir. Bu husus sözleşmede her türlü tereddüt ve kuşkudan uzak bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Yüklenici eseri kararlaştırılan sürede bitirememiştir. Halen eksik imalât bulunduğu iş bedelinden %5 oranında indirim yapılması gerektiği keşfen de saptanmış davacı yüklenici tarafından süresinde iskân izninin de alınamadığı belirlenmiştir. Bozma kararı gerekçesinde sözleşmenin 10'uncu maddesi uyarınca villanın inşaat ruhsatının alınmasını takiben satışa arz edileceği sözleşmenin 11'inci maddesi gereğince bir yıl içerisinde satılamaması halinde arsa sahibinin imalât bedeli artı %20 ilave etmek suretiyle yükleniciye ödeme yapması gerektiği ifade edilmiştir. Oysa inşaat süresinde bitirilememiş iskân izni alınmamıştır. %5 oranında imalât eksikliği mevcuttur. Villanın satışa arz edilebilmesi için inşaata ilişkin tüm imalâtların sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edilip iskân izini de alınmalıdır. Henüz tamamlanmayan iskân izni dahi alınmayan bir inşaatın satışı düşünülemez. Sözleşmenin 5, 6, 9, 10 ve 11'inci maddesi bir bütün halinde ele alınıp birlikte değerlendirilmesi villanın satışına ilişkin koşulların oluşup oluşmadığının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Sadece 10 ve 11'inci madde ele alınıp ruhsatın alınmasından itibaren bir yıl içerisinde satılması koşulu davacı lehine değerlendirilerek sonuca gidilmesinin isabetli olmadığı, yerel mahkeme kararının onanması görüş ve kanaatindeyim bu nedenle sayın çoğunluğun bozma yönündeki düşüncesine katılmıyorum.