1. Hukuk Dairesi 2008/4804 E. , 2008/6677 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ/SARAY ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 08/11/2007 Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, ortak miras bırakana ait 2354 ve 2360 parsel sayılı taşınmazların noterce düzenlenen 01.10.2004 tarihli ölünceye kadar bakma akdi ile davalı üzerine geçirildiğini, ancak davalının bu sözleşmeyi hileli olarak, mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı şekilde yaptığını, miras bırakanın işlem tarihinde temyiz kudretinden yoks
**1. Hukuk Dairesi 2008/4804 E. , 2008/6677 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ/SARAY ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 08/11/2007 Taraflar arasında görülen davada; Davacılar, ortak miras bırakana ait 2354 ve 2360 parsel sayılı taşınmazların noterce düzenlenen 01.10.2004 tarihli ölünceye kadar bakma akdi ile davalı üzerine geçirildiğini, ancak davalının bu sözleşmeyi hileli olarak, mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı şekilde yaptığını, miras bırakanın işlem tarihinde temyiz kudretinden yoksun olduğunu ileri sürüp; tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteklerinde bulunmuşlardır. Davalı, iddiaların doğru olmadığını belirtip, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, miras bırakanın ölünceye kadar bakma sözleşmesinin düzenlendiği tarihte hukuki ehliyetine haiz olmadığının Adli Tıp Kurumu raporu ile saptandığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR- Dava, ehliyetsizlik, hile ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ve tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacılardan A.'nin, miras bırakan F.'nın mirasçısı olmadığı, mirasçısı olan R.S.in ise davada yer almadığı anlaşılmaktadır. Davada ehliyetsizlik ve hile hukuksal nedenlerine dayanıldığı ve dava dışı mirasçının bulunduğu gözetildiğinde mahkemece, taraf teşkilinin sağlandığı söylenemez. Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortak bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortağın olurunun alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, davacı A. yönünden de aktif taraf ehliyeti yokluğundan davanın reddi gerekirken kabulü isabetsizdir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 29.05.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.