(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2010/4569 E. , 2010/11939 K. MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal satışı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ve ihbar olunanın avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı TOKİ vekili avukat..., davalı ... Ltd. Şti.vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'ün gelmiş …
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2010/4569 E. , 2010/11939 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal satışı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ve ihbar olunanın avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı TOKİ vekili avukat..., davalı ... Ltd. Şti.vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'ün gelmiş olmalarıya duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı TOKİ vekili T.C. ... Bankası A.Ş. Galleria şubesi ile 28/07/2006 tarihinde imzaladıkları gayrimenkul satış sözleşmesi ile “... Halkalı Toplu Konut Projesinden” ... Küçükçekmece/ ..., ... ada, C2-1 Blok, 34 nolu daireyi satın aldığını, teslimden önce düzenlenen taşınmaz tespit föyü ile dairede ayıplar ve eksikler tespit edildiğini, sözlü olarak TOKİ ve yüklenici firma yetkililerine söylendiği halde bu ayıpların ve eksiklerin giderilmediğini, dairede başkaca gizli ayıplar ve eksiklerin de bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile vade farkı ile birlikte KDV, Komisyon ve BSMV dahil dava tarihi itibari ile dairenin ulaşmış olduğu ayıpsız değerden %30 indirilerek, indirilecek miktarın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı TOKİ, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte Olduğunu, dairenin TSE standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir. 2010/4569-11939 Fer’i müdahil ... Ltd. Şti., dairenin eksiksiz olarak teslim edildiğini ve yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları esas alınarak, davanın kabulü ile 20.680,00- TL'nin 5.000,00- TL'sinin dava tarihinden itibaren, 15.680,00- TL'sinin ise 02/06/2009 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm davalı TOKİ ve fer’i müdahil ... Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı TOKİ ve fer’i müdahil ... Ltd. Şti.’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi heyetince düzenlenen rapor ve ek raporlar hükme esas alınarak, tespit edilen açık ve gizli ayıplar nedeniyle davacının satın aldığı dairede oluşan değer düşüklüğüne hükmedilmiştir. Davacının, davalıdan bir daire satın aldığı ve dairenin 09.12.2007 tarihinde davacıya teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir. 4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, 2010/4569-11939 bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporu ve ek raporlarında ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir. Açık ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde; Somut olayda davacı, dairede gördüğü açık ayıpları 05.11.2007 tarihli “Taşınmaz tespit föyü” ile tespit ettirmiş, ancak daha sonra 09.12.2007 tarihinde imzaladığı “Teslim tutanağı” ile daireyi oturmaya ve kullanmaya müsait bir durumda, eksiksiz ve kusursuz olarak teslim aldığını bildirmiştir. Davacının, teslimden sonra 30 gün içerisinde açık ayıplar yönünden herhangi bir ihbarda bulunmadığı ve ihbar koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı, teslim edilen daireyi gözle görülebilen açık ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır ve açık ayıplar yönünden bir talepte bulunamaz. Öte yandan, davacı tarafından taşınmaz tespit föyünde bildirilen ve dairede mevcut bulunan görünür (açık) ayıpların bir kısmının, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporlarında gizli ayıp olarak nitelendirilmesi, yine daire duvarlarının eğri yapılmasının açık ayıp olmasına rağmen, gizli ayıp olarak kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir. Öyle olunca, mahkemece yapılacak ...; yeniden uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme yaptırılıp, davacı tarafından imzalanan taşınmaz tespit föyündeki ayıplı işlerin ve daire duvarlarındaki eğriliğin “açık ayıp” niteliğinde olduğu gözetilerek, bu davada talep edilen ayıplı işlerden hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp niteliğinde olduğu ayrı ayrı belirlendikten sonra, açık ayıplar nedeniyle davalının sorumlu olmayacağı kabul edilerek, bu kalem istemler yönünden davanın reddine karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu hususlarda gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan yazılı şekilde açık ayıplar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Gizli ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde; Davacı, 09.12.2007 tarihinde daireyi teslim almış, 16.04.2008 tarihinde açtığı bu dava ile ayıplı işler nedeniyle bedel indirimi istemiştir. Mahkemece, davacının 2010/4569-11939 gizli ayıpları dava tarihinde öğrendiği, gizli ayıbı daha önce öğrendiğinin ve BK. 198. maddesindeki mutad süre içerisinde öğrendiği halde bildirmediğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. BK’nun 198.maddesi hükmü ile kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Mahkemece, ispat yükü ters çevrilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde öncelikle, BK. 198. maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı TOKİ ve fer’i müdahil ... Ltd. Şti.’nin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı TOKİ ve fer’i müdahil ... Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalı ve ihbar olunana ödenmesine, peşin alınan 279.20TL. temyiz harcının davalı TOKİ'ye ve 17.15TL. temyiz harcının ihbar olunan Kuzu Kon. İnş.'ne istek halinde iadesine, 23.9.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.