3. Hukuk Dairesi 2020/731 E. , 2020/4381 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ VEK.AV.... VD. Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen reçete bedeli kesintisi ve cezai şart bedelinin tahsili işleminin iptali davasının yapılan yargılaması neticesinde davanın reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesine davacı tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verile
**3. Hukuk Dairesi 2020/731 E. , 2020/4381 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ VEK.AV.... VD. Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen reçete bedeli kesintisi ve cezai şart bedelinin tahsili işleminin iptali davasının yapılan yargılaması neticesinde davanın reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesine davacı tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; ... Eczanesi sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, ... isimli hastanın 18/09/2014 tarihli reçetesinde yazan ilaçlar için eczanesine başvurduğunu, reçeteyi kontrol edip ilaçları hasta yakınına verdiğini, reçetenin arkasına hasta yakının adı ve soyadı ile telefon numarası ve imzasını aldığını, davalı idarenin ise kamu gücünü kullanarak reçete bedellerini ödemeyip haksız kesinti uyguladığını, 9.523,06 TL reçete bedeli kesintisi ve 5 katı olan 47.615,30 TL cezai şart bedelinin tahsiline ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı; ... isimli hasta adına 18/08/2014 tarihinde düzenlenen ve davacının sahibi olduğu eczane tarafından ... reçete numarası ile ... Eczane Sistemine kayıt edilerek SGK'ya fatura edilen reçetelerin hasta görülmeden, hastanın bilgisi dışında, muayeneye dayanmadan düzenlendiğini, bu nedenle 2012 Eczane Protokolü’nün 5.3.2. maddesi uyarınca reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart işlemi uygulanmasının yerinde olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece; Körfez Devlet Hastanesi'nde İç Hastalıkları Uzmanı Dr. ... tarafından hasta muayene edilmeden e-reçete düzenlendiği, reçetenin davacının sorumlu müdürü olduğu ... Eczanesi tarafından ... sistemine kaydedildiği, adı geçen eczaneden ilaçları teslim alan kişinin reçetede adı geçen hasta ... olmadığı, müfettiş raporu ile de belirlendiği, ancak ilacın karşılandığı ... Eczanesi’nin kasıtlı olarak Kamu Kurumunu dolandırma eyleminde yer aldığına dair TCK yönünden aykırı bir eylemi tespit edilemediği, 2012 yılı Eczane Protokolü 3.2.2 reçetelerin arka yüzünde ilacı alan kişinin adı soyadı ve ilacı teslim aldığı ibaresi yer alması gerektiği, 5.3.2. maddede eczacının SGK'ya fatura ettiği reçetede ilacı teslim alan müşterinin adının adı ve imzasının yer alması gerektiği. Davacının anılan maddelere uymadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça istinaf edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince; dava tarihi itibariyle ve şartları farklı olduğu için 2016 tarihli protokolün somut olayda uygulanamayacağından istinafa konu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu kanaatiyle HMK 353/1-b maddesi gereğince istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık, davacı eczanenin,... isimli hasta adına düzenlenen reçetedeki ilaçları bizzat hastaya ya da yakınına teslim etmediği için hakkında uygulanan cezai işlemlerin yerinde olup olmadığı ve işleme konu reçete tarihinden sonra yürürlüğe giren eczane protokollerinin somut uyuşmazlığa uygulanıp, uygulanmayacağına ilişkindir. Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.5 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi ve uyarı işlemi uygulanmıştır. Yapılan yargılama sırasında davacı ve davacı vekili tarafından ilacın bizzat hastaya verilmediği halde hastaya teslim edildiğine dair ... sistemine kayıt yapıldığı kabul edilmekle, eczane tarafından ilaçları almaya gelen kişinin hasta veya hasta yakını olup olmadığının denetlenmediği, kimlik kontrolü yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacının cezai işleme konu eylemi gerçekleştirdiğine dair ilk derece mahkemesinin kararı yerinde olmuştur. Ancak davaya konu 2012 protokolünün 5.3.5. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir. Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, istinaf ve temyiz yasa yollarına başvuru dilekçelerinde; uyuşmazlığa 2016 protokolünün uygulanmasını istediğini belirtmiştir. Bu durumda 2016 protokolünün en azından istinaf kanun yolu incelemesi sırasında değerlendirilmesi gerekirdi. Dosya kapsamından istinaf incelemesinde 2016 protokolünün değerlendirildiği, dava tarihi itibariyle ve şartları farklı olduğu için uygulanamayacağı kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır. Bu değerlendirme hatalı olmuştur. Zira 2016 protokolünün 6.12. maddesinde 2016 protokolünün uygulanabilmesi için “ ...cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde....” denildiğine göre dava konusu uyuşmazlığa 2016 protokolü uygulanarak davacı lehine olması halinde ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekirdi. Tüm bu nedenlerle 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı bir değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde kararı temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 17/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.