22. Hukuk Dairesi 2015/652 E. , 2015/22384 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, fark ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ...
**22. Hukuk Dairesi 2015/652 E. , 2015/22384 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, fark ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, davalı şirkete ait fabrikada 2007 yılından itibaren görünürde davalının alt işvereni olan, dava dışı şirketler nezdinde ve en son dava dışı ... işçisi olarak çalışmaya devam ettiğini, yaptığı iş üretim organizasyonu ve asıl işin bir parçası olmasına rağmen davalı tarafından muvazaalı olarak alt işveren işçisi olarak gösterildiğini, yapılan işin basit bir forklif operatörlüğü işi olmadığını, benzer işi yapan asıl işveren işçilerinin daha yüksek ücret aldıklarını belirterek fark ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davacının forklift operatörü olarak çalıştığını, forklift operatörü olarak çalışan davalı şirket işçisi bulunmadığını, yapılan işin yardımcı iş niteliğinde olduğunu ve muvazaa iddiasının yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının dava dışı ... işçisi olarak yaptığı işi davalı şirketin kendi işçilerinin de yaptığı, yapılan işin uzmanlık gerektiren iş olmadığı, davacının başından beri asıl işveren işçisi kabul edilmesi gerektiği belirtilerek bilirkişi raporu ile hesaplanan fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı şirket ile dava dışı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı, davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir. Somut olay bakımından yapılan tespit ve değerlendirmede davacı metal kutu üretimi yapılan davalı şirkete ait fabrikada alt işveren işçisi olarak gösterilerek çalıştığını, kayıtlarda yaptığı iş, forklift operatörlüğü olarak gösterilse de, yaptığı işin üretim süreci ile doğrudan bağlantılı olduğunu, davalı şirketin kendi işçilerinin benzer işler için daha yüksek ücret aldıklarını belirterek fark ücret alacağının tahsilini istemiştir. Mahkemece, yapılan keşif ve bilirkişi hesaplamaları esas alınarak davacının yaptığı işin uzmanlık gerektirmeyen asıl iş olduğu, davacının başından beri asıl işveren işçisi kabul edilmesi gerektiği belirtilerek eşit işlem borcuna aykırılık uyarınca fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda forklift operatörü olarak çalışan davacının, davalı şirketin pal-depal ve palletizer bölümlerindeki işçileri ile birbirine yakın ve üretim prosesi kapsamında beraber çalıştıklarının tespiti ile anılan bölüm işçilerinin ücretleri emsal alınarak fark ücret alacağı hesaplanmıştır. Ancak davacının bu işleri forkliftle mi yoksa yoksa forklift kullanmadan mı yaptığı konusunda açık bir tespit bulunmamaktadır. Asıl işin metal kutu üretimi olduğu davalı işyerinde, hammaddenin ve üretilmiş kutuların taşınması, hammaddedinin ağırlığından dolayı üretim bandına forklift ile koyulması gibi forklift ile yapılan tüm işler yardımcı iş niteliğindedir. Dosya kapsamından forklift operatörlüğü işini yapan asıl işveren işçisi bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının, fabrika içinde veya dışında forklift kullanarak yaptığı tüm işler, yardımcı iş kapsamında değerlendirildiğinden, anılan şekilde gerçekleştirilen çalışmaları için fark ücret alacağı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak dosya içeriğinden, davacının forklift kullanmadan ve asıl işveren işçilerinin yardımı ile gerçekleştirdiği birtakım çalışmalarının bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece gerekirse keşifte görev alan bilirkişiden ek rapor alınarak, bu husus tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacının forklift kullanmadan, üretim sürecinde asıl işveren işçileri ile yanyana veya beraber yaptığı, asıl işin bir parçası olarak değerlendirilebilecek, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmeyen konularda çalışmalarının bulunduğunun anlaşılması durumunda, bu çalışmalarının davacının günlük mesaisinin yüzde olarak ne kadarına isabet ettiği belirlenmelidir. Ardından emsal işçi bordroları ve davacıya yapılan, aylık ücret ödemelerine ilişkin bordrolar da temin edildikten sonra, denetime elverişle bilirkişi raporu alınarak sadece asıl işte çalıştığı kabul edilebilecek süre ile orantılı olarak fark ücret alacağı hesaplanmalıdır. Aksi durumda dava tümü ile reddedilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.06.2015 günü oybirliği ile karar verildi.