2006/133146 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1) Başvuru konusu ihaleye ait idari ve teknik şartname ile tip sözleşmenin diğer hususlar bölümlerinde, işyerinin herhangi bir sebeple kapatılması halinde yüklenici firmanın hiçbir şekilde hak talep edemeyeceği, bu durumun bir ay içinde yükleniciye bildirileceği, ve bildirim ile sözleşmenin bildirimsiz feshedilmiş sayılacağının belirtildiği, 4735 sayılı Kanunun 20, 21 ve 23 üncü maddelerinde sözleşmenin feshine, mücbir sebeplere ve sözleşmeden önceki yasak fiillere ilişkin hükümler yer aldığından, idarenin başkaca bir düzenleme yapmasının mevzuata aykırı olduğu; idarece verilen cevapta bu düzenlemenin büyük İstanbul depremi ve afet beklentileri ile binaların depreme karşı dayanıklı hale getirilmesi gerekecek durumlar nedeniyle konulduğu, ayrıca bir yurdun ancak yönetim kurulu kararıyla kapatılabileceği, böyle bir fesih durumunda iş artış ve eksilişleri ile ilgili tespitler yapılarak yüklenicinin mağdur edilmeyeceğinin belirtildiği, doğal afetlerden dolayı feshin ancak, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi çerçevesinde, yüklenicinin taahhüdünü yerine getiremeyecek olması durumunda ve yüklenici tarafından idareye yapılacak bildirim üzerine söz konusu olacağı, oysa idarenin düzenlemesinde idarece yükleniciye bildirim yapılacağının belirtildiği, iş artışı ve eksilişinin de birim fiyatlı işlerde söz konusu olduğu, sözleşmenin feshi ile ilgisi olmadığı, fesih durumunda işin tasfiye edilmesi gerektiği, 2) Hizmet Alımları Sözleşmesinin 22 nci maddesinde iş ve işyerinin korunması ve sigortalanması işle ilgili düzenleme yer aldığı ve anılan maddede Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesine atıfta bulunduğu ve açıklamalar yer verildiği, ancak uygulanacak sigorta türü ve teminat limitlerinin ihale dokümanının ilgili kısımlarında belirtilmediği, idarece bu iddiaya verilen cevapta, idarenin sigortalama ile ilgili bir ihtiyaç duymadığı, bu nedenle bu konuda ayrıntılı düzenleme yapmadığının belirtildiği, oysa sözleşme tasarısının anılan maddesinin 31 nolu dipnotunda, iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasında sorumluluğun kime ait olacağı ile işin niteliğine göre ihtiyaç duyulan sigorta türü, teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtileceğinin düzenlendiği, idarenin cevabı ile bu konudaki düzenlemesinin çeliştiği, Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinin tamamı dikkate alınmaksızın sadece sorumlunun belirlendiği, sigorta türü, teminat ve limitlerinin düzenlenmediği, sigorta bedelinin bu ihale içinde önemsenmeyecek bir tutara sahip olacağı düşünüldüğünde, idarece yapılan eksik düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, 3) Kamu İhale Genel Tebliğinde yüklenici karı, sözleşme giderleri ve genel giderlerin iş kalemi olarak gösterilmeyeceğinin belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde yemek ve yol bedeline iş kalemi olarak yer verildiği, giyim, amortisman ve temizlik malzeme bedellerinin ayrı bir iş kalemi olarak yazılmasının mevzuata aykırı olduğu, KİK işçilik modülünden yapılan hesaplama ile birim fiyat teklif cetveli üzerinden yapılan hesaplamanın birbirini tutmadığı, cetvelde yemek ve yol bedelinin brüt olarak belirtildiği ancak işveren paylarının bu rakamlara eklenmediği, iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: İhale dosyasının incelenmesinden; 16 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, şikayetçi firmanın ise doküman bedelini ihale tarihi olan 31.10.2006 günü saat 08.44’te idare veznesine yatırdığı, ancak ilgili birimden dokümanı almadığı tespit edilmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “İhale Dokümanının Görülmesi ve Temini” başlıklı 4.2 inci maddesinde; “İhale dokümanı, içeriğindeki belgeleri gösteren bir dizi pusulasıyla birlikte verilir. İstekli, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. İdare bu incelemeden sonra isteklinin, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamını aslına uygun olarak teslim aldığına dair, dizi pusulası üzerine yazılarak imzalanmış beyanını alır.” düzenlemesi ile, Yine anılan Yönetmeliğin 32 nci maddesinin birinci fıkrasında; “İdare tarafından hazırlanan ve her sayfası onaylanan ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı adaylar veya istekliler tarafından idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. Ön yeterliğe veya ihaleye katılmak isteyen aday veya isteklilerin bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneklerini satın almaları zorunludur (standart form KİK005.0/H).” düzenlemesi yer almaktadır. Şikayetçinin, yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde belirtilen şekilde doküman satın almadığı, sadece bedelini vezneye yatırdığı tespit edildiğinden başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmiştir. 1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde; “ 1. % 20 fazla, % 20 eksik personel çalıştırılabilecektir.. … 3. İşyerinin herhangi bir nedenle tahliye edilerek belediye hudutları dahilinde başka bir yere nakli halinde durumun en az bir ay evvel haber verilmesi kaydıyla hizmetler idarenin kabulü halinde aynı yüklenici ile aynı şartlarda yapılacaktır. 4. İşyerinin herhangi bir sebeple kapatılması halinde yüklenici firma hiçbir şekilde hak talep edemeyecek, bu durum bir ay içerisinde yükleniciye bildirilecek, bildirim ile birlikte sözleşme bildirimsiz olarak olarak feshedilmiş sayılacaktır. … 6. Deprem güçlendirmesi yapılacak yurtlarda, bloklarda (Atatürk Yurdu 1. Blok-2. Blok, Fatih Yurdu, Muhtemelen Vezneciler Yurdu) yükleniciye bir ay önceden haber vermek kaydıyla personel çalıştırılmayacaktır. 7. Cerrahpaşa İyimaya yurdu mülk sahibi tarafından deprem güçlendirmesine alınmış olup, devraldığımız takdirde o tarihten itibaren aynı şartlarla personel çalıştırılmasına devam edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır(aynı düzenleme sözleşme tasarısında da yer almaktadır ). 4735 sayılı Kanunun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. ” hükmü ile Aynı Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde; “ 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir .” ve “Mücbir Sebeplerden Dolayı Sözleşmenin Feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde de “ Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir .” hükümlerine yer verilmiştir. Anılan Kanunun 36 ncı maddesinde ise bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanununun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. İdarece şikayet üzerine alınan kararda; idari şartnamede diğer hususlar bölümünde yapılan düzenlemenin İstanbul’da beklenen olası deprem nedeniyle yapıldığı, deprem dışında yurtların kapatılma ihtimalinin düşük olduğu, zira bu işlemin yönetim kurulu kararıyla yapılabileceği, deprem veya kapatılma nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle yüklenicinin mağdur edilmeyeceği, iş artışı veya eksilişine ilişkin hükümler çerçevesinde uygulama yapılacağı belirtilmiştir. İdarece yapılan düzenleme, şikayet üzerine alınan karar ve yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; işyerinin nakli durumunda personel çalıştırılmayacağı ya da şu an depreme karşı güçlendirme yapılan binaların teslim alınmasından sonra o binalarda personel çalıştırılacağına ilişkin düzenlemeler, birim fiyatlar üzerinden teklif alınan ihalede iş artışı veya eksilişi çerçevesinde makul kabul edilebileceğinden bu hususun tekliflerin verilmesinde tereddüt oluşturmayacağı anlaşılmıştır. İdari şartname ve sözleşme tasarsında, işyerinin kapatılması durumunda, yükleniciye bir ay içerisinde yapılacak bildirimden sonra sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı, yüklenicinin hiçbir hak talep edemeyeceği yönünde açık düzenleme yapıldığı tespit edilmiş olup, bu düzenleme yapılmamış olsa bile mücbir sebeplerin gerçekleşmesi halinde zaten sözleşmenin her iki taraftan da kaynaklanmayan nedenlerden dolayı feshedileceği, yüklenicinin kendinden kaynaklanmayan bir nedenden ötürü sözleşmenin feshi halinde hiçbir hak talep edememesi yönündeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca yurtların yönetim kurulu kararıyla kapatılması veya deprem nedeniyle kapatılma ihtimali yönünde idarece yapılan açıklamanın ise idari şartname hükmünden anlaşılamadığı, “herhangi bir nedenle kapatılma” ifadesinin belirsizlik taşıdığı, şartnamede yurtların kapatılmasına neden olabilecek olaylar veya nedenlere açıkça yer verilmediği tespit edilmiş olup, bu yönüyle de düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki, 4735 sayılı Kanunda mücbir sebeplere ilişkin düzenlemeler bulunmakta olup, idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde ayrıca bu saikle düzenleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. 2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir. Hizmet Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır. İdarece doküman içerisinde firmalara verilen sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “İş ve işyerlerinin korunmasına ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır. Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir .” düzenlemesine yer verilmiştir. İdarece şikayet üzerine alınan kararda yukarıda anılan dipnotta belirtilen ifadenin “ile” bağlacıyla ayrılması sebebiyle sadece yüklenicinin sigortadan sorumlu olduğu yönünde düzenleme yapıldığı, idarece işyerinin sigortalanması ihtiyacı duyulmadığından sigorta türleri ve teminat limitleri ile ilgili bir düzenleme yapılmadığı belirtilmiş olup, idarece anılan dipnotun farklı yorumlandığı anlaşılmıştır. Anılan dipnot açıklaması ve Hizmet Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; eğer işyerini sigortalatma sorumluluğu yükleniciye ait olarak belirlenmişse sigorta türü ve teminat limitlerinin de açıkça düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen düzenlemeler ile idarece yapılan sigortaya ilişkin düzenleme birlikte ele alındığında, idarece sözleşme tasarısının 22 nci maddesinin eksik düzenlendiği tespit edilmiştir. 3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak; İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm/XIII/H/b bendinde; “ Personel çalıştırılmasına dayalı olan (çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, koruma ve güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi maliyetleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 2 sözleşme gideri hesaplanacaktır. Amortismanın genel giderler içinde yer alacağı kabul edildiği için ayrıca bir bedel öngörülmeyecektir .” düzenlemesi ile, Yine aynı Tebliğin Birinci Bölüm/VIII/M/2 bendinde de; “ Bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel teklif alınması esas olacaktır. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında işçi sayısının artacağı ya da azalacağı öngörülen ihalelerde, işçi başına birim fiyat teklif alınabilecektir. Birim fiyat üzerinden teklif alınan işlerde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici karı ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların kar dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır. İdarece doküman ekinde firmalara verilen birim fiyat teklif mektubu eki olan birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemleri aşağıdaki gibidir: İş kalemi Birimi Miktarı(işçi) Asgari işçilik maliyeti 251 Yemek bedeli aylık (22 gün) 96,58 251 Yol bedeli aylık (26 gün) 104,26 251 Giyim bedeli aylık 251 Makine amortisman bedeli aylık 251 Temizlik bedeli aylık 251 İdarece iş kalemlerinin, yukarıda anılan ve ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Genel Tebliğe aykırı olarak belirlendiği, amortisman giderinin genel giderler arasında yer almasına rağmen iş kalemi olarak cetvelde yer aldığı, ayrıca iş kalemlerinin birim ve miktarlarının şartnameyle uyumlu olmadığı, yol, yemek,giyim ve temizlik giderlerinin aylık olarak belirtilmesine rağmen miktar kısmında ay sayısını belirtmesi gerekirken sadece işçi sayısının belirtildiği, yine yemek ve yol için idarece ödenecek miktarın birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği tespit edilmiş olup, birim fiyat teklif cevtvelinin mevzuata uygun hazırlanmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 1. Başvurunun, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin ( b) bendi gereğince ehliyet yönünden reddine, 2. Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine, Oyçokluğu ile karar verildi. 1- İhale doküman bedelini idare veznesine yatıran başvuru sahibinin dokümana yönelik şikayet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, başvurunun ehliyet yönünden reddine katılmıyoruz. 2- Çoğunluk kararıyla başvuru ehliyetten reddedilerek iddia incelenmesi yöntemine göre incelenmiştir. “İddia incelemesi” yöntemine göre verilen bir kısım kararların yargıya intikali üzerine Danıştay 13. Dairesinin E.2005/6163, K.2005/5715; E.2005/5616 K.2005/5334; E.2005/6851, K.2005/5819; E.2005/10004, K.2006/1446 sayılı kararlarıyla, “Kamu İhale Kurulu’nun iddiaların incelenmesi kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları ilgili idaresine bildirmeyip yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak Yasanın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu, aksi takdirde yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirmesiyle yasada Kuruma verilen uygulamayı yönlendirmek görevinin Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, diğer taraftan ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesinin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine de aykırı olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla; başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesine usul yönünden, kararda tespit edilen mevzuata aykırılıklar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararları gereğince Bakanlığa bildirim yanında ihalenin iptaline de karar verilmesi gerektiği ek gerekçesiyle, karara katılmıyoruz. K. Nejat ÜNLÜ Adnan ZENGİN Bilal KARACA Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi KARŞI OY Başvuru sahibinin ihale dokümanının satış bedelini idarenin hesabına yatırmasına karşın, dokümanı bizzat almadığından dokümana yönelik olarak şikayet ve itirazen şikayette bulunamayacağı gerekçesiyle başvurusu reddedilmiş ve iddia incelemesine geçilmesi kararı verilmiştir. Doküman teslim alınmasada satın alma işleminin gerçekleştiği, şikayet konularının ilanda da yer verilen yeterlik kriterlerine ilişkin olduğu, ayrıca bu dokümanı idarede de incelenme imkanı bulunduğu dikkate alındığında, başvurunun itirazen şikayet olarak incelenmesi gerektiği görüşüyle başvurunun reddi yönünde karara katılmıyorum. Muzaffer EREN Üye