21. Ceza Dairesi 2016/7438 E. , 2016/8090 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet, Düşme I-Katılan vekilinin sanık hakkında “2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek” suçundan kurulan zamanaşımı nedeniyle düşme hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri
**21. Ceza Dairesi 2016/7438 E. , 2016/8090 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet, Düşme I-Katılan vekilinin sanık hakkında “2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek” suçundan kurulan zamanaşımı nedeniyle düşme hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; mahkemece yapılan yargılama sonunda sanığa yüklenen “2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek” suçunun yasada gerektirdiği cezanın türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımı, suç tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiğinden kamu davasının vaki zamanaşımı nedeniyle düşürülmesi gerektiği dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan; katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, II-Katılan vekilinin sanık hakkında “2005 takvim yılında sahte fatura düzenlemek” suçundan kurulan zamanaşımı nedeniyle düşme; 2006 takvim yılında işlenen suç yönünden kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; 1-Sanığın sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, dosya arasında bulunan vergi suçu/tekniği raporları ve diğer bilgi ve belge içeriklerinden sanığın anılan yıllarda düzenlediği iddia edilen sahte faturalara ilişkin bilgilere yer verilmediğinin ve bu faturaları kullanan kişi ve şirketlere ait karşıt inceleme raporlarının dosya arasına getirtilmediğinin anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından, öncelikle katılan kurumdan sanığın anılan yıllarında düzenlediği fatura dökümlerinin ve bu faturaları verdiği mükelleflerin ayrıntılı bilgilerinin istenmesi, varsa bu faturaları alan/kullanan mükellefler hakkında vergi suçu raporu düzenlenip düzenlenmediği, kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, rapor düzenlendiği/kamu davası açıldığının tespiti halinde raporlar ve ilgili dava dosyalarının duruşmaya getirtilerek incelenmesi bu davayı ilgilendiren bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 2-Kabule göre de; a)Mahkemece her ne kadar 2005 takvim yılında işlenen suç bakımından zamanaşımının dolduğu gerekçesi ile açılan davanın düşürülmesine karar verilmiş ise de, davanın esasını oluşturan vergi raporlarının incelenmesinde, en son 2005 yılı Aralık ayında matrahlı KDV beyannamesi verilmesi nedeni ile suç tarihinin 2005 yılı Aralık ayı olduğu ve belirlenen bu suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e, 67/4. maddelerine göre de anılan suç için 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin öngörülmesi karşısında, zamanaşımının gerçekleşmediği gözetilmeden, 765 sayılı TCK’nun uygulanması suretiyle düşme kararı verilmesi, b)Aynı yıl içinde değişik tarihlerde düzenlenen faturalar bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunduğunun anlaşılması halinde, sanığa bu hususta CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanındıktan sonra, TCK'nun 43. maddesinin tatbik edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, c)Suç tarihi itibariyle engel adli sicil kaydı bulunmayan ve takdiri indirim nedeni uygulanıp cezası ertelenen sanık hakkında yüklenen "sahte fatura düzenlemek" fiili nedeniyle bir zararın bulunup bulunmadığı ve bu zararın ödenip ödenmediği katılan kurumdan sorulup araştırılmadan, zararın giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, d)Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında uygulanmaması yasaya aykırı, e)T.C. Anayasa Mahkemesi'nin TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk, Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi. .