23. Hukuk Dairesi 2015/1380 E. , 2015/3427 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak, tazminat, elatmanın önlenmesi, tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2011/196 E., 2011/227 E., 2011/355 E., sayılı davaların kısmen kabulüne, 2011/358 E., 2011/415 E. sayılı davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen 2011/355 E. dosyada davacılar, asıl ve birleşen 196, 358,
**23. Hukuk Dairesi 2015/1380 E. , 2015/3427 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak, tazminat, elatmanın önlenmesi, tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2011/196 E., 2011/227 E., 2011/355 E., sayılı davaların kısmen kabulüne, 2011/358 E., 2011/415 E. sayılı davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen 2011/355 E. dosyada davacılar, asıl ve birleşen 196, 358, 415 E. sayılı davalarda arsa malikleri Vildan ve Sadife, asıl ve birleşen 196, 355, 227 E. sayılı davalar yönünden yüklenici ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkili ile arsa maliki olan davalılar arasında 12.06.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen, davalıların, müvekkiline isabet eden yerleri devretmediklerini ileri sürerek, B Blok Zemin Kat 3, C Blok Zemin Kat 1 ve D Blok Zemin kat 2 nolu dairelerin davalılar adına olan tapusunun iptali ile müvekkili davacı adına tesciline, mümkün olmaz ise bedelinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen 196 E. sayılı davada davacı arsa malikleri vekili, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, inşaatta eksik işler bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 127.736,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen 227 E. sayılı davada davacı arsa malikleri vekili, sözleşme gereği inşaaat ilerledikçe müvekkillerinin bağımsız bölümlerin tapularını davalı yüklenici ...'a devrettiklerini, son üç daireden ikisinin tapusunu ise davalının kalfası ...'e yüklenicinin borcundan ötürü devrettiklerini, daha sonra yüklenicinin, müvekkillerinden talepte bulunduğunu, bu davranışın hileli olduğunu, davalılar hakkında ceza soruşturması yapıldığını ileri sürerek, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalı ...'dan, 10.000,00 TL manevi tazminatın diğer davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen 355 E. sayılı davada davacılar vekili, müvekkillerinin yükleniciden daire satın aldıklarını, inşaatın tamamlandığını, iskân ruhsatının alındığını, tapularının verilmediğini ileri sürerek, D blok 1. kat 2 nolu taşınmazın tapusunun iptali ile müvekkilleri adına tescilini, olmadığı takdirde şimdilik 10.000,00 TL bedelin yükleniciden tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen 358 E. sayılı davada davacı arsa maliki vekili, müvekkiline isabet eden B Blok 2 nolu Zemin Kat meskenin 3 oda bir salon brüt 112,30 m² olarak yapılması gerekmesine rağmen, kat irtifak projesi ile inşaat projesinde 81 m² brüt alanlı bir oda bir salon olarak göründüğünü, müvekkilinin dairesinden 31,40 m² brüt alanlı bir kapıcı dairesi yapıldığını, yüklenicinin kötüniyetli tavrı sonucu müvekkilinin üzüntü ve sıkıntı çektiğini ileri sürerek, 10.000,00 TL manevi tazminat ile B Blok 2 nolu daire bedeli olan 115.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen 415 E. sayılı davada davacı site yönetimi vekili, inşaat eksik yapılmasına rağmen yapı kullanım belgesi verildiğini, belgenin usulsüz olduğunu, yasal olarak bulunması zorunlu olan kapıcı dairesinin B blokta olduğunu, B Blok Zemin 2 nolu daire ile kapıcı dairesinin yasa dışı izinsiz olarak birleştirildiğini, işgal edildiğini ileri sürerek, aylık 1.000,00 TL olmak üzere 12 aylık işgal tazminatının tahsilini, işgalin sonlandırılmasını, dairenin projeye uygun hale getirilmesini ve masrafların davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen 2011/358 ile 2011/169 E. sayılı davaların reddine, birleşen 2011/415 E. sayılı davanın husumet nedeniyle reddine, birleşen 2011/355 E. sayılı dosyada üçüncü kişilerin yükleniciye karşı edimlerini yerine getirmeleri nedeniyle davanın kısmen kabulü ile 95.000,00 TL'nin davalı ...'dan tahsiline, birleşen 2011/196 E. sayılı davanın kısmen kabulüne 4.350,00 TL eksik iş bedeli olan tazminatın davalı yükleniciden tahsiline, birleşen 2011/227 E. sayılı davanın kısmen kabulüne 5.000,00 TL manevi tazminatın davalı ...'dan tahsiline karar verilmiştir. Karar, birleşen 2011/355 E. dosyada davacılar, asıl ve birleşen 196, 358, 415 E. sayılı davalarda arsa malikleri ... ve ..., asıl ve birleşen 196, 355, 227 E. sayılı davalar yönünden yüklenici ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle temyiz edenlerin sıfatları ile ileri sürülen temyiz nedenlerine göre, temyiz eden vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- a) Yüklenici ... vekilinin temyizi yönünden; Arsa sahipleri ile yüklenici arasında 12.06.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, 17.12.2010 tarihinde de sözleşme konusu inşaat için yapı kullanma izin belgesi alınmıştır. 2011/169 E. sayılı asıl davada; Davacı yüklenici, inşaat tamamlandığı halde kendisine devri yapılmayan üç adet bağımsız bölümün kendisi adına tescilini istemiştir. Mahkemece, bunlardan asıl davaya konu edilen B Blok Zemin Kat 3 nolu ve C Blok Zemin Kat 1 nolu bağımsız bölümlerin yüklenici tarafından dava dışı üçüncü kişilere satıldığından, D Blok Zemin Kat 2 nolu bölümün ise inşaatta eksik işler bulunması nedeniyle arsa maliklerinin teminatı olduğundan bahisle asıl davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; üçüncü kişilere satıldığı belirtilen C Blok Zemin Kat 1 nolu daire dosyada bulunan tapu kaydına göre, arsa sahibi ... adına; B Blok Zemin Kat 3 nolu bağımsız bölüm ise dava dışı ... adına kayıtlı bulunmaktadır. Öncelikle, tapu iptali ve tescile konu edilen B Blok Zemin Kat 3 nolu bölümün tapu maliki ve hukuku etkilenecek olan ...'ın, davada taraf olarak gösterilmeksizin yargılama yapılması doğru olmamıştır. Şu halde, tapu malikine karşı dava açılarak, işbu dava ile birleştirilmek suretiyle taraf teşkilinin sağlanması, taraf delillerinin toplanması ve özellikle tapu kaydının ...'a ne şekilde ve kim tarafından devredildiğinin araştırılması sonucu bu daire açısından hüküm kurulması gereklidir. Diğer yandan; C Blok Zemin Kat 1 nolu dairenin üçüncü kişiye devredildiğinden bahisle hükme varılmışsa da dosya kapsamında bu bölümün tapuda üçüncü kişiye devrine dair soyut beyanlar dışında bir delile rastlanmamıştır. D Blok Zemin Kat 2 nolu daire tapusunun ise, inşaattaki eksikliklerin makul seviyede olması halinde birlikte ifa şeklinde yüklenici adına tesciline karar verilebileceği hususunun değerlendirilmemiş olması da doğru değildir. 2011/227 E. sayılı birleşen davada; Arsa sahipleri, yükleniciye isabet eden iki dairenin, yüklenici adına ...'e devirlerini yapmalarına rağmen, kendileri hakkında yersiz yere asıl dava ile tapu iptali ve tescil talep edilmesi nedeniyle manevi tazminat talep edilmiştir. Ne var ki mahkemece, TBK 58. madde ( BK 49. madde) uyarınca davacı arsa sahiplerinin kişilik haklarının ne şekilde ihlal edildiği, asıl davadaki tescil talebinin sözleşmeden kaynaklanan bir hakka dayanıp dayanmadığı, hakka dayalı olmadığı saptanmış olsa bile yüklenicinin bu talebi neticesinde arsa maliklerinin kişilik haklarının nasıl ihlal edildiği hususları üzerinde yeteri kadar durulmaksızın, yüklenici aleyhine manevi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiştir. b) Yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler ..., ... vekilinin temyizi yönünden; 2011/355 E. sayılı birleşen davada davacılar, D Blok 1. Kat 2 nolu bağımsız bölümün adlarına tescilini, olmadığı takdirde ise daire bedelinin tazminini talep etmişlerdir. Dosya kapsamında bu bağımsız bölüme ilişkin tapu kaydına rastlanmamıştır. Mahkemece, asıl davaya konu edilmiş olan D Blok Zemin Kat 2 nolu bağımsız bölümün bu dosyada dava konusu yapıldığı belirtilmişse de; dava dilekçesinde ve eki sözleşmede D Blok 1. Kat 2 nolu bölümün ismi geçmektedir. Şu durumda, dava konusu edilmiş olan D Blok 1. Kat 2 nolu bağımsız bölümün tapu kaydı getirtilerek, kimin adına kayıtlı olduğu saptanıp, dava konusu edilen yerin gerçekten bu bölüm olduğu saptandığı takdirde; davacıların, satış vaadi sözleşmesine göre edimlerini yerine getirmedikleri savunulmadığına ve dairenin de fiilen davacıların tasarrufuna bırakıldığının belirtilmesine göre öncelikle tescil talebinin değerlendirilmesi gereklidir. Asıl davaya konu edilen D Blok Zemin Kat 2 nolu yerin, işbu davada da konu edildiği saptandığı takdirde ise; asıl davadaki bu daire yönünden bozma nedenleri kapsamında, davacıların yine tescil isteminin sonuçlandırılması gereklidir. c) Arsa sahipleri vekilinin temyiz itirazlarına gelince; 2011/196 E. sayılı birleşen davada; Davacı arsa malikleri eksik işlerin giderilme bedelinin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, kısmen kabul kararı verilmişse de, hükme esas bilirkişi raporu, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Zira öncelikle, sözleşme ile davacılara isabet eden bağımsız bölümlerdeki eksikliklerin tümüyle (paylaştırma olmaksızın), ortak alanlardaki eksikliklerin ise paylarına düşen kısmının hesaplanarak alacağın tespiti gerekirken, tüm eksik işlerin toplamının paylaştırılması yoluyla hüküm tesis edilmesi doğru olmamıştır. Bunun yanında, taraflar arasındaki sözleşmede, inşaatın anahtar teslimi yapılacağı kararlaştırılmış olup, teknik şartlar kısmında dairelerin kaloriferli olacağı belirtilmiş olmasına rağmen, açıkça radyatör ve kombinin takılmasının yazılı olmadığından bahisle bu kalemlere ilişkin bedelin hesap edilmemesi yerinde olmamıştır. Keza, sözleşmenin teknik şartlar kısmında 4. maddede, binanın dış cephesinin ısı ve rutubet yalıtımının yapılacağı kararlaştırılmış olup; 17.12.2010 tarihinde yapı kullanma izin belgesi alınmasına rağmen, yargılama sırasında dış cephe mantolama imalatının yapımına devam edildiği tespit edilmiştir. Şu durumda, imalatın tamamlanıp tamamlanmadığı denetlenmeksizin, bu konuda eksiklik bulunmadığının kabulü ile karar tesisi doğru olmamıştır. Yine davacıların talep kalemlerinden olan pis su rögar tesisatı eksikliğine ilişkin mahkemece bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile hükme varılması da doğru değildir. Eksik işlerin, talebe göre eksiksiz olarak değerlendirilmesi sonucu belirlenecek bedelin ödenmesi koşuluyla asıl davada yüklenici lehine tescile karar verilmesi hususunun değerlendirilmemesi de yerinde olmamıştır. 2011/358 E. sayılı birleşen davada; Arsa sahiplerinden ..., B Blok Zemin Kat 2 nolu bölümün sözleşmeye göre 3+1, 112,30 m² brüt alanlı yapılması gerekirken, projeye göre 1+1 ve 81 m² olarak yapılması nedeniyle tazminat isteminde bulunmuştur. Yargılama sırasında yapılan keşif sonucu, bu bağımsız bölümün, projede kapıcı dairesi olarak gösterilen bölüm ile birleştirilerek tek daire olarak yapıldığı belirlenmiştir. Mahkemece, imar mevzuatına aykırı olan bu husus esas alınarak, fiili duruma göre değerlendirme yapılıp, davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, öncelikle sözleşmeye göre anılan dairenin iddia edilen alan büyüklüğünde yapılmasının kararlaştırılıp kararlaştırılmadığı saptanmalı, bunun yanında iddia gibi, dairenin brüt 112,30 m² yerine 81 m² yapılmasının sözleşmedeki paylaşım oranını bozup bozmadığı üzerinde durulmalı, bu paylaşım şeklinin dairenin brüt 81 m² yapılması nedeniyle bozulduğunun saptanması halinde, paylaşımı bozan miktarca arsa sahibi lehine hesaplanacak tazminat bedeline hükmedilmelidir. Zira bu orana isabet eden karşı bedel, arsa payı devri suretiyle ödenmektedir. Ne var ki arsa sahibinin, imar mevzuatına aykırı şekilde kapıcı dairesine müdahalesi her halukarda önlenebileceğinden bu hususun arsa sahibi yararına sebepsiz zenginleşme teşkil edeceğinden de sözedilemez. Yukarıda açıklanan tüm hususlar değerlendirilmeksizin, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçelere dayalı olarak hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz eden vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz edenler vekillerinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, temyiz edenler yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.