21. Hukuk Dairesi 2016/6023 E. , 2016/10373 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVACILAR Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği d
**21. Hukuk Dairesi 2016/6023 E. , 2016/10373 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVACILAR Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere ve kanuni gerektirici sebeplere ve temyiz nedenlerine göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, 16.01.2004 tarihli iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davacıların maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile; davacı ... için 18.569,63-TL, davacı ... için 480,87-TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 16/01/2004 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, davacıların manevi tazminat davasının kabulü ile; davacı ... için 15.000,00-TL, davacılar Mustafa, Muharrem, Emine ve Fatma'nın her biri için 5.000,00-TL nin kaza tarihi olan 16/01/2004 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir. İnceleme konusu dosyadaki ihtilafın halli için öncelikle kaçınılmazlık kavramının açıklanmasında fayda vardır. Öğretide, yargısal kararlarda ve yasalarda kötü tesadüf, fevkalade hal, umulmayan durum, tesadüfi olay olarak da adlandırılan kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda “fennen önlenmesi olanaksız” başka bir anlatımla işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemler alınmış olunsa bile önlenemeyecek olan durumları ifade eder. Kaçınılmazlığın unsurları; 1-İrade dışında meydana gelen olay, 2-Davranış kuralının veya sözleşme borcunun ihlali, 3-İlliyet bağının bulunması ve 4-Önlenemezliktir. Bu unsurlardan özellikle sonuncusu olan olayın önlenemezliği hususunu biraz açmak gerekirse; buradaki önlenemezliğin olayla ilgisi yoktur. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına yada sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkanı yoktur. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler önlenemez olaylara karşın bir davranış kuralını ve borca aykırılığı önleme olanağını sağlamaktadır. Örneğin; bir inşaat işçisinin üzerinde çalışacağı tabiyeyi hazınlamak için duvara beton çivisi çakarken çivinin başının kırılıp gözüne kaçması olayında çivinin kırılması irade dışı ve önlenemez bir olay olmakla birlikte kırılan bu çivinin işçinin gözüne kaçması önlenemez bir olay değildir. Zira çalışma esnasında gözlük kullanılarak bu neticenin önüne geçilebilinir. O halde böylesi bir durumda olayın önlenemezliğinden bahisle kaçınılmazlıktan bahsetme imkanı yoktur. Kaçınılmazlık beklenmeyen hal olarak nitelendirilir. Kaçınılmazlığın bir başka adı da aksi tesadüftür. Kaçınılmazlık öngörülebilir fakat engellenemeyen hadiseleri ifade eder. Bazen her türlü önlemin alınması durumunda dahi iş kazası yada meslek hastalığı meydana gelebilir. Kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin katlanması hakkaniyete uygun düşmez Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 kazalı kusuru olarak sorumluluğun paylaştırılması şeklindedir. Buraya kadar yapılan açıklamalar sonrasında dosyada mevcut ATK raporu, 26.06.2013 tarihli kusur raporu ile tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde davacılar murisinin ölümü ile neticelenen olayda “kaçınılmazlık” olgusunun etkili olduğu açıktır. Bu kabul sonrasında öne çıkan diğer husus kaçınılmazlık kusurunun taraflar arasında nasıl pay edilmesi gerektiğidir. Yukarıda da değinildiği üzere kaçınılmazlık durumunda zararın tümüne işçinin veya onun hak sahiplerinin katlanması hakkaniyete uygun düşmez. Yargıtay uygulamalarında kaçınılmazlık durumunda sorumluluğun paylaştırılması kural olarak %60 işveren, %40 kazalı kusuru olarak sorumluluğun paylaştırılması şeklindedir. Halin böyle olmasına göre somut olayda %40 oranındaki kaçınılmazlık kusurundan davalı işvereni hiç sorumlu tutmadan hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre neticeye varılması doğru olmamıştır. Bunun yanında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (iş kazasına dayanan maddi tazminat tazminat davaları) haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya ölüm halinde hak sahiplerine iş kazası sigorta kolundan bağlanan bir gelirin bulunup bulunmadığının tespiti ile var ise bu gelirin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55.maddesi de gözetilerek ilk peşin sermaye değerlerinin rücuya tabi kısmının hesaplanan tazminattan tenzili gerekir.(Rücuya tabi kısım=Kurumun sigortalıya iş kazası sigorta kolundan bağladığı sürekli iş göremezlik gelirinin ilk peşin sermaye değeri ile varsa geçici iş göremezlik ödemesi tahsislerinin sigortalının kusuruna denk gelen miktarlarının bu tahsislerden tenzili ile ortaya çıkan değerler.) Bu kapsamda somut olaya gelirsek, tartışma konusu olan husus Kurumun iş kazası sigorta kolundan davacı sigortalıya veya onun hak sahiplerine bağladığı gelirin hesaplanan maddi zarardan hangi miktarda tenzil edileceğidir. Yukarıda da belirtildiği üzere iş kazalarından kaynaklanan maddi tazminat davaları nitelikçe Kurum tarafından karşılanmayan maddi zararların karşılanmasına dair davalardır. Buna göre hak sahiplerine iş kazası neticesinde ölümden ötürü Kurumun iş kazası sigorta kolundan yaptığı bir ödeme var ise bunun hesaplanan maddi tazminattan düşülmesi esastır. Fakat bu tenzilat(düşüm) sırasında ilk peşin sermaye değerli gelirin tamamı değil rücuya tabi kısmının dikkate alınması gerekir. Bu açıklamalardan olarak eldeki davada Mahkemece hak sahiplerine iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya tabi kısmı yerine tamamının düşüldüğü hesap raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır. Son olarak değinilmesi gerekin bir diğer konuda iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davalarında hükmolunması gereken vekalet ücretine dairdir. Bilindiği üzere davanın kısmen kabulü halinde kural olan davalının reddolunan tazminat kısmı gözetilerek tarifesine göre vekalet ücretine hak kazanacağıdır. Tabi ki bunun istisnaları mevcut olup özellikle Dairemizin Borçlar Kanununun değişmesinden önceki içtihatlarında belirtildiği üzere iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davalarının reddi sebebinin karara en yakın tarihte alınan tüm peşin sermaye değerli gelirin düşülmesi ile bakiye zarar kalmamasına dayanması halinde durum böyledir. Zira böylesi bir durumda sigortalının Kurumca bağlanan geliri sürekli değişmekte ve kararın ne zaman verileceğinin davacı yanca bilinebilecek bir durum olmamasına göre davasının reddinde kusuru bulunmamaktadır. Fakat 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve bu kanun kapsamında değişen Dairemiz içtihatlarına göre artık kazalının veya hak sahiplerinin maddi zararından düşülmesi gereken sosyal güvenlik ödemesi ona veya ölün halinde hak sahiplerine iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri olup bu değer değişken değildir. Yani bu değer davacı yada davacalar tarafından bilinebilecek bir miktardır. O halde artık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamına uygun yapılan hesaplamalar sonunda davacıların maddi zararının Kurum tahsisleri ile karşılandığı neticesi ortaya çıksa bile reddine karar verilen maddi tazminat davası için davalı yararına vekalet ücreti verilmesi gerekir. Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Yapılacak iş; maddi tazminat davası bakımından davacıların maddi zararını yargılama konusu olaydaki %40 kaçınılmazlık kusurunun %60'ının davalı işveren sorumluluğunda olduğu kabulüne göre(yani %84 davalı kusuruna göre) yeniden hesaplatmak, davacılara anılan iş kazası nedeniyle Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerlerinin rücuya tabi kısımlarını( somut olayda ilk peşin sermaye değerlerinin davalının kaçınılmazlık dışındaki %60 kusuruna denk gelen miktarlar) hesaplanan bu tazminatlardan düşerek davacıların bakiye maddi zararları bulmak, yine bu hesaplama sonunda davacıların maddi zararlarının kısmen yada tamamen Kurum tahsisleri ile karşılandığı neticesi ortaya çıkarsa bu kez reddine karar verilen maddi tazminat davaları bakımından davalı yararına red vekaleti ücreti verilmesi gerektiğini karar yerinde gözeterek tüm delilleri bir arada değerlendirip neticesine göre karar vermekten ibarettir. O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 21.06.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi. M.O