13. Hukuk Dairesi 2016/25212 E. , 2018/7412 K. MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... Ortaklığı avukatınca duruşmasız, diğer davalı İlci İnş. San. Ve Tic. A.Ş. avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı İlci İnş. San. ve Tic. A.Ş vekili avuka…
**13. Hukuk Dairesi 2016/25212 E. , 2018/7412 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... Ortaklığı avukatınca duruşmasız, diğer davalı İlci İnş. San. Ve Tic. A.Ş. avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı İlci İnş. San. ve Tic. A.Ş vekili avukat ... , diğer davalı ... A.Ş. vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ... ...'in gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacılar, davalı Emlakbank ile diğer davalı ortak girişim şirketlerinden 520 ada 2 nolu parselde inşaa edilen 3 etap ... konutlarından 10 A blok 87 nolu daireyi 12.1.2010 tarihli sözleşme ile satın aldığını, sözleşmede uzatılmış teslim süresinin 30.5.2011 tarihi olduğu halde 12.10.2013 tarihinde teslim edildiğini, taahhüt edilen kapalı yüzme havuzu, bisiklet parkuru, alış-veriş merkezi vs.nin yapılmadığını, daire içinde de ayıplı ve eksik imalat bulunduğunu ileri sürerek, fazla hakları saklı kalarak 16.000,00 TL. geç teslim nedeni ile kira bedeli ve 10.000,00 TL. eksik ve ayıplı imalat nedeni ile bedel indiriminin yasal faizi ile davalılardan müteselsilen ödetilmesini istemiştir. Davalılar, davacıların süresinde ayıp ihbarında bulunmadıklarını ayrıca imalata dayalı kusur ve ayıbın da bulumadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, 11.346,00 TL. değer azalması ve 16.452,00 TL. kira tazminatının davalılardan ... A.Ş. ve... şirketinden müteselsilen tahsiline, davalılar ... şirketleri için atiye bırakıldığından hüküm kurulmasına yer olmadığına, diğer davalılar aleyhindeki davanın da reddine karar verilmiş; hüküm, davalılardan ... AŞ ve ... şirketi tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, ayıplı ve eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ve geç teslim nedeni ile oluşan kira kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalılar, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, hükme esas alınan 30.10.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda, biyolojik arıtmanın, kapalı yüzme havuzunun ve alış veriş merkezinin olmaması hususlarının eksik iş niteliğinde olduğu, su kanallarının tanıtımdaki gibi olmaması ve dış cephenin giydirme cephe olmaması hususlarının açık ayıp niteliğinde olduğu kabul edilerek bedel indirimi ile sözleşmenin 6.5. Maddesi gereğince satış bedelinin % 05'i üzerinden gecikme tazminatının hesabı yapılmış ve mahkemece de 6502 sayılı kanunda açık ayıplar yönünden bir ihbar süresinin öngörülmediği ve sözleşmenin kurulduğu sırada tesbit edilmesi mümkün olmayan ayıpların sonradan öne sürülmesinin mümkün olduğu gerekçesi ile bu kalem isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Davacılar tüketici olduğuna ve taraflar arasındaki sözleşme tarihi gözetildiğinde, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, sözleşme tarihinden sonra yürürlüğe giren 6502 sayılı kanunda değil, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Öyle ki, malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Ancak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan bu konudaki 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Yukarıda açıklanan hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların belirttiği hususların açık mı yoksa gizli ayıp mı olduğunun belirlenmesinin yanında, dairenin davacıya hangi tarihte teslim edildiğinin, dolayısıyla ayıbın niteliğine göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının tesbiti önem arzetmektedir. Davalıların, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden yapılan incelemede ise; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki eksik ifa olarak değerlendirilen hususlar açısından davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, teslim tutanağındaki belirtilen hususlar da değerlendirilerek, tutanakta bulunmayan hususlar açısından, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Dairemizin benzer uyuşmazlıklardaki emsal uygulamaları da bu yönde olduğu gibi, aynı görüşte olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 4.12.2015 gün ve 2015/13-1581 esas ve 2015/2792 kararı da bulunmaktadır. Hal böyle olunca, bu kalemler yönünden mahkemece, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 2-Taraflar arasındaki sözleşmede uzatılmış teslim tarihi 30.5.2011 tarihi olup, davacı tarafça fiilen 12.10.2013 tarihinde teslim alındığı uyuşmazlık konusu olmayıp, mahkemece bu tarihler arasında sözleşmenin 6.5. maddesine göre satış bedelinin % 05'i üzerinden gecikme tazminatına karar verilmiştir. Ancak, sözleşmenin anılan maddesindeki hüküm, sözleşmenin feshi halinde uygulanacak ceza bedeline ilişkin olup, geç teslim nedeni ile dava tarihindeki dairenin rayiç kirasının ne miktar olduğu araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile kira bedeline ilişkin olarak yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 3-Bozma nedenlerine göre, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 474,72 TL harcın istek halinde Davalı ...'a iadesine, 475,00 TL harcında diğer davalı ... İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.