10. Hukuk Dairesi 2022/14554 E. , 2023/7659 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2109 E., 2022/1779 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ :... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2021/137 E., 2022/74 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince
**10. Hukuk Dairesi 2022/14554 E. , 2023/7659 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2109 E., 2022/1779 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ :... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2021/137 E., 2022/74 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve feri müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilin davalı ..., Ceyhan Fidanlık Şefliğine bağlı 1990 yılında faaliyete geçen ...Orman Fidanlığı'nda işe başladığını, müvekkilin 1990 yılından 2012 yılı da dahil olmak üzere davalı iş yerinde sürekli çalışmasına rağmen dava dışı SGK'ye bildirilmediğini, bu nedenlerle müvekkilin davalı ... Müdürlüğünde 1990 yılından 2012 yılı da dahil olmak üzere her yıl Nisan ayı başından Aralık ayı ortalarına kadar çalıştığı hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile; davanın niteliği itibari ile hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerine uğradığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep ettiğini, davanın niteliği itibari ile ...'nın davaya Fer'i Müdahil olarak davaya katılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2.Feri Müdahil ... vekilinin cevap dilekçesi ile; davacının yürüttüğünü iddia ettiği faaliyetinin 5510 sayılı Kanun kapsamında sayılabilecek nitelikte olmadığını, iddia edilen faaliyetin kesintisiz olmadığını, bu nedenle davacının iddialarının hizmet tespiti davasına konu olamayacağını, davanın 5 yıllık hak düşürücü süre gözetilmeden açıldığını, bu nedenle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddini talep ettiğini, bu nedenlerle davacının dava dilekçesindeki taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince, 1-Davanın kısmen kabulüne, 2- Davacının davalı ... Müdürlüğüne ait iş yerinde; -01.04.1992- 30.11.1992 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.1994- 30.11.1994 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.1995- 30.11.1995 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.1996- 30.11.1996 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.1997- 30.11.1997 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.1998- 30.11.1998 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.1999- 30.11.1999 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2000- 30.11.2000 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2001- 30.11.2001 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2002- 30.11.2002 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2003- 30.11.2003 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2004- 30.11.2004 tarihleri arasında 3 gün, -01.04.2005- 30.11.2005 tarihleri arasında 106 gün, -01.04.2006- 30.11.2006 tarihleri arasında 30 gün, -01.04.2007- 30.11.2007 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2008- 30.11.2008 tarihleri arasında 37 gün, -01.04.2009- 30.11.2009 tarihleri arasında 85 gün olmak üzere toplam 705 gün hizmet akdine tabi olarak çalıştığının ve bu günlere ilişkin sigortalı hizmet süresinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Sayın Mahkemenin defalarca yazdığı müzekkerelere rağmen davalı ... Bölge Müdürlüğü 2012 yılından önceki kayıtlardan sadece 2004, 2005, 2006, 2009, 2010 ve 2011 yıllarına ait evrakları gönderdiği, davalı ... müdürlük aradaki 2007 ve 2008 yıllarına ait evrakları göndermediği gibi, 2004 yılından önceki evrakları da sanıyoruz arşiv saklama süresi 10 yıldır gerekçesiyle aleyhe delil olmaması amacıyla göndermediği, gönderdiği evrakların da eksik olduğunu, fidanlıkta her sene rutin olarak yapılan bir çok kalem işten sadece bir veya iki kalem işe ait evrakların gönderildiğini, davalı ... Orman Fidanlık Müdürlüğü ise 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait evrakları göndermiş, önceki yılların evraklarının ... İl Çevre ve Orman Müdürlüğü'nde olduğunu, dosya içinden mahkemenin 14.01.2019 tarihli müzekkerelerine Ziraat Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü ile... ve ... Şube Müdürlüklerinin verdikleri cevaplarda 2010 ve 2011 yıllarında çalışılan yıl içinde posta başlarına yapılan havalelerin mevcut olduğu, dosya içinde bulunan evraklarda 2014 yılında yapılan ödemeler 02.06.2014 ( iki defa ), 22.07.2014, 14.08.2014, 16.10.2014 ( iki defa ) ve 11.12.2014 tarihlerinde yapıldığı, yapılan ödemelerin tarihlerine dikkat edildiğinde; mevsim durumuna göre Mart/Nisan aylarında başlanılan çalışmalar Kasım/Aralık aylarına kadar devam ettiği, dinlenen başta davalı eski çalışanı tanıklar, kamu tanıkları, komşu taşınmaz malikleri ve diğer tüm tanıkların ifade ettiği üzere çalışmaların yaz başından karın düştüğü kış başına kadar aralıksız devam ettiğinin anlaşıldığı, eski muhtar......'den elde edilen evraklarda 24.04.2009 ve 01.04.2010 tarihli karar defterlerinde köy muhtarının fidanlık çalışmaları için yetkilendirildiği, davalı idarece muhtarlığa ödemeler yapıldığı, fatura düzenlendiği, bu evraklarda fidanlık çalışanları arasında köy nüfusuna kayıtlı yaklaşık 120 işçiye imza karşılığı ödeme yapıldığının anlaşıldığı,... Ticaret Odası'na yazılan müzekkereye verilen cevap ve ekleri evraklardan davalıya ait fidanlıktaki işlerin yapılması için kurulan SS ...Tarımsal Kalkınma Kooperatifinin 128 adet üyesinin bulunduğunu, bu da davalı iş yerinde eskiden beri çalışan insan sayısı hakkında fikir verdiğini, dava edilen hizmet süresine dahil olmamakla birlikte 2015 yılında hizmet alımı suretiyle dava konusu iş yerinde yaptırılan işlerde çalıştırılan işçi sayısını bilmek açısından SGK... Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen 12.10.2016 tarihinde verilen cevapta ...sicil numaralı davalı ( ...Orman Fidanlığı ) işyerinde 2015 yılında 130 kişinin 9 ay ve ayda 30 gün çalıştığının bildirildiğini, gönderilen cevaptan ve sistemden alınan hizmet dökümlerine göre işçiler davalı iş yerinde 06.04.2015 tarihinde işe başlamış 31.12.2015 tarihinde işten ayrıldığı, yıl içinde toplam 259 gün davalı iş yerinde çalıştığını, bu resmi belgeler davalı iş yerinde kimlerin ne kadar çalıştığına dair delil niteliğinde olduğunu, dinlenen ve lehe ifade veren tanıkların bir kısmı davalı eski çalışan memur ve kadrolu işçilerin olduğunu, bir kısım davalı tanıkları da özellikle ... dahi keşif mahallinde hazır bulunarak bunları aynen ifade ettiğini, bu tanık ifadeleri davalı iş yerinde kimlerin ne kadar çalıştığına dair delil niteliğinde olduğunu, Yüksek Mahkeme davalı kayıtları, ücret tediye bordroları celbedilmesini, müvekkile ait imzaların tespit edilmesini istemiş, Bilirkişi Heyeti tarafından da buna sadık kalarak rapor düzenlenmişse de bu gidiş yolunun sağlıklı bir yol olmadığını, orman dikim sahaları ve fidanlıkta çalışanlar ile davalı arasında hiçbir zaman işveren-işçi ilişkisinin kurulmadığını, bu nedenle davalıdan gelen evraklarda yapılan çalışmalara dair doğru ve net bilgi ve belgeye ulaşmanın mümkün olmadığını, sonuç olarak dosyaya toplanan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin kanaatinde olduklarını, 1990 yılından 2004 yılına kadar ve 2008 ve 2009 yılları olmak üzere toplam 15 yıl yönünden dava dosyasına hiçbir belge göndermeyen davalının gönderdikleri ile yetinip sonuca gitmenin mümkün olmadığını, Yüksek Mahkeme kararlarında belirtildiğinin aksine sadece kurum çalışanı bir kaç tanığın ifadesi ile kurum kayıtlarından hareketle bir sonuca gitmenin mümkün olmadığını, Yasalara ve uygulamaya aykırı olarak kayıtsız çalıştırmanın, muhtar ve posta başlarına iş yaptırmanın, sigorta prim ve ücret ödemeden kurtulmak için köy kalkınma kooperatifi maarifetiyle yasaların arkasından dolanarak işçi çalıştırmanın faturasının çalışanlara kesilmesi, yıllardır yasa dışı uygulamalarla hizmet alımı yapan davalı kurumun mükafaatlandırılmasının hukuk, adalet ve vicdanla bir alakasının, tüm bu sebeplerden dolayı yerel mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 2.Feri Müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının yaptığı işin 4857 ve 5510 sayılı Kanunlar kapsamında olmadığını, davacının davalı yanında iddia ettiği sürelerde ve iddia ettiği şekilde çalıştığını kanıtlayan herhangi bir belgenin kurum kayıtlarında mevcut olmadığını, Kurum kayıtlarında bulunmayan çalışma iddiasının yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini, dosyada mevcut yazılı belgelerin aksine, yetersiz ve soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanarak hüküm kurulduğunu, yasada aranan belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı kamu düzenine dayalı bu tür davalarda mahkemece soruşturma genişletilerek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığının irdelenmesi gerektiğini, mahkemece bu araştırmalar yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, ayrıca 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 40 ıncı maddesi kapsamında davalı ... idaresince, davacının yapmayı taahhüt ettiği iş, köy tüzel kişiliği ve kalkınma kooperatifine verildiğini, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi niteliğinde olmayıp istisna sözleşmesine dayandığını, aralarında işçi - işveren münasebeti bulunmadığını, davacının iddiasını usul ve yasaya uygun bir biçimde ispatlayamadığını, bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya elverişli olmadığı halde esas alınmasının yerinde olmadığını, belirterek yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılarak karar verilmesini talep etmiştir. 3.Davalı ... İdaresi vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının usul ve yasalara aykırı olduğunu, mahkeme tarafından yanlış kanaaatle eser sözleşmesinin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu, iş sözleşmesi ve eser sözleşmesi birbirine benzer ortak yönleri olmakla beraber ayırt edici en önemli özellik ise zaman ve bağımlılık olduğu, somut olayda davacı ile müvekkil arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesi olmadığını, hukuki bağımlığın boyutlarıın mahkemece yeterince tartışılmadan hüküm verildiğini, dava, hizmet tespiti davası olup; davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi olduğu, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu olduğunu, davacının hizmetlerinin geçtiğini ileri sürdüğü işyerinin, bir kamu kuruluşu olduğunu, nitekim, davacıya ait gerçekleşen çalışmaların tespitine yönelik araştırmada, herhangi bir bildiriminin bulunmadığının anlaşıldığı, davalı Kurum nezdinde herhangi bir yazılı belge ve kaydın bulunmamış olması, 506 sayılı Kanunda ön görüldüğü şekilde hizmet akdine dayalı olarak eylemli veya gerçek biçimde kesintisiz çalışmanın varlığı açıkça ortaya konulamamış olması nedeniyle açılan davanın reddine karar verilerek neticeye gidilmesinin gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerekir iken kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, ayrıca davacıların yapıtğı işin süresi ve mahiyeti dikkate almadan doğrudan mevsimlik işçiymiş gibi değerlendirme yapılarak bütün ayları kapsayacak şekilde hizmet tespitinin yapıldığını, yapılan sözleşmelerin başlangıç ve ödeme yapıldıktan sonra işin bittiğini, doğrudan davacı mevsimlik işçi kabul edilerek süre kıstası olmadan hesap yapılmamasının gerektiğinin kanaatinde olduklarını, Bilirkişilerce sürenin tam anlamı ile tespitinin gerektiğini, davacıya ne kadar ödeme yapıldığı, hangi yıllar arasında ne kadar çalıştığı gibi hususların açıkça şüpheye yer vermeden tespit edilmesinin gerektiğini, yerel mahkemece eksik araştırılan bir diğer hususun da ödeme belgelerinde davacının adının bulunduğu ve tanık beyanları ile sabit olduğu hususu olduğu, dosya içerisinde 2004 yılı ve sonrasına ait ödeme belgelerinin mevcut olduğunu, davalı Kurum nezdinde herhangi bir yazılı belge ve kaydın bulunmamış olması, 506 sayılı Kanunda ön görüldüğü şekilde hizmet akdine dayalı olarak eylemli veya gerçek biçimde kesintisiz çalışmanın varlığı açıkça ortaya konulamamış olması nedeniyle açılan davanın reddine karar verilerek neticeye gidilmesi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraf vekilleri istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Feri müdahil kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. 2.Davalı ... İdaresi vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/8 inci maddeleridir. 3. Değerlendirme Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi olup, anılan maddede; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır. Somut davada, davacı 1990 yılından 2012 yılı da dahil olmak üzere her yıl Nisan ayı başından Aralık ayı ortalarına kadar kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespitini talep etmiş olup, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yanılgılı değerlendirilmeler esas alınarak hüküm tesis edildiği ve bozma kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece 2004 yılı ve sonrası döneme ilişkin, ödeme belgelerinde davacının isminin bulunduğu yıllarda davacıya ödenen ücret karşılığı tespit edilen gün kadar çalışıldığı, anılan belgelerde davacının isminin bulunmadığı yıllarda ise çalışmanın bulunmadığına dair kabul isabetli ise de, ödeme belgeleri olmayan dönemde, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, herhangi bir dayanağı bulunmayan farazi bir hesaplama ile tespit edilen gün kadar çalışmanın olduğuna dair kabul isabetsizdir. Yukarıda belirtilen esaslar dahilinde, davacının çalışmalarının bulunmadığı ve böylelikle hizmet akdinin kesintiye uğradığı tarihten önceki dönem yönünden, kesintinin gerçekleştiği yıl sonu itibariyle dava tarihine kadar 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, uyulan bozma ilamı gereğince davalı işverenin kamu kurumu olduğu ve kamu kuruluşlarında çalışanların hizmetlerinin kayıtlara geçirilmesinin ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının esas olduğu belirtilmiş olup, çalışmaya dair herhangi bir kayıt bulunmayan dönemler yönünden çalışmanın ispatlanamadığı hususu gözetilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar aykırı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Bunun yanında, davacının çalıştığı kabul edilen sürelerin hangi ayda kaç gün olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri açıkça belirlenerek, infaza elverişli hüküm kurulmaması ve karar başlığında ... yerine tüzel kişiliği bulunmayan Ceyhan Orman Fidanlık Şefliği’nin davalı olarak gösterilmesi isabetsizdir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.