20. Hukuk Dairesi 2017/520 E. , 2019/6584 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-birleşen dosya davacısı ... ile davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Kadastro sırasında .... köyü 108 ada 2 parsel sayılı 8618,60 m² yüzölçümündeki taşınmaz; çayır vasfıyla .....adına,10
**20. Hukuk Dairesi 2017/520 E. , 2019/6584 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-birleşen dosya davacısı ... ile davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Kadastro sırasında .... köyü 108 ada 2 parsel sayılı 8618,60 m² yüzölçümündeki taşınmaz; çayır vasfıyla .....adına,109 ada 5 parsel sayılı 8715,47 m² yüzölçümündeki taşınmaz; tarla vasfıyla ... ve diğerleri adına, 107 ada 7 parsel sayılı 816,81 m2 yüzölçümündeki taşınmaz; ham toprak vasfıyla Hazine adına, 108 ada 1 parsel sayılı 8676,60 m² yüzölçümündeki taşınmaz; çayır vasfıyla ... adlarına tespit edilmiş, davalılardan ... tarafından kadastro komisyonuna itirazda bulunulmuş, taşınmazlar komisyon kararı ile davalılar adına tespit edilmiştir. Davacı ...'nin 108 ada 2, 109 ada 5 ve 107 ada 7 sayılı parsellere ilişkin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve vergi kaydına dayalı açtığı dava ile, ... tarafından aynı parsellere yönelik açılan dava ve ... tarafından 108 ada 1 yönünden açılan dava dosyaları birleştirilmiş, Hazine, dava konusu parsellerin devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya müdahil olmuştur. Mahkemece, ... tarafından açılan davanın feragat nedeniyle reddine,108 ada 1 parsel yönünden ... tarafından açılan davanın kabulü ile taşınmazın komisyon tespitinin iptaline, ... adına tapuya tesciline, 107 ada 7 parsel yönünden ... tarafından açılan davanın kabulü ile taşınmazın komisyon tespitinin iptaline, ... adına tapuya tesciline, 108 ada 2 parsel yönünden, Hazine tarafından açılan davanın kabulüne, taşınmazın komisyon tespitinin iptaline, alabalık çiftliği ve çayır niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, krokide (C), (D), (E), (F), (G), (H) (I), (K) ve (M) harfleri ile gösterilen balık havuzlarının .....ait olduğunun tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesine, 109 ada 5 parsel yönünden ... ve Hazine tarafından açılan davaların kısmen kabul kısmen reddi ile krokide (Z) harfi ile gösterilen 1599,61 m²'lik kısmın aynı ada farklı parsel numarasıyla çayır vasfıyla Hazine adına, geriye kalan 7115,86 m² kısmın 109 ada 5 parsel olarak tarla vasfı ile ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm müdahil Hazine, davacı ... ve davalılar tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28.12.2012 tarih ve 2012/9850-15147 E.-K sayılı ilamıyla bozulmuştur.Hükmüne uyulan bozma kararında özetle’’Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazların doğu sınırında 112 ada 1 sayılı orman parseli bulunmasına rağmen, mahkemece, yörede dava tarihinden önce kesinleşmiş orman tahditi bulunup bulunmadığı araştırılmamış, en eski tarihli memleket haritaları ve hava fotoğrafları getirtilip dava konusu taşınmazların bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği saptanmamıştır. Yine taşınmazların sınırında dere bulunmasına rağmen, taşınmazların dere yatağı olup olmadığı, dereden kazanılıp kazanılmadığı yönünde jeolog bilirkişiden rapor alınmamıştır. Yapılan araştırma ve inceleme taşınmazların önceki ve şimdiki niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi hüküm vermeye de yeterli bulunmamaktadır. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerlerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir Resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Kesinleşen orman kadastrosu, varsa aplikasyon ve 2/B madde uygulama haritalarının ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de bu haritaların ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, bu haritalar birbiri üzerine ablike edilerek düzenlenecek bu haritalarda komşu ve yakın komşu parsellerin birlikte gösterilmesi, yine değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde, dava konusu taşınmaz ile komşu taşınmazların, memleket haritası, kadastro paftası, orman kadastro haritası ile aplikasyon ve 2/B madde uygulama haritasına göre konumu ve orman kadastro haritasındaki sınır noktaları ile varsa aplikasyon haritasındaki sınır noktaları bu haritalar ile paftaların tümü üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizmek suretiyle incelenip taşınmazın niteliğinin ve konumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. O halde; dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerlerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları ile varsa kesinleşmiş orman kadastrosu ve 2/B tutanak ve haritası ilgili yerlerden getirtilip, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita ve kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi, bir yüksek orman mühendisi ve bir jeoloji mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevrelerine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yerlerler belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritalarıı hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, jeoloji bilirkişiden taşınmazların dere yatağı olup olmadığı, dereden kazanılıp kazanılmadığı yönünde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerlerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerlerin; 1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. (A), (B), (C) ve (D) bentleri kapsamında kalan yerlerler), 2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K'nın 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.), 3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.), 4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise, kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması, 5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nın 22/03/1995 gün 1994/8, 873, 216 ve 19/02/1997 gün 1996/8, 768, 100 ve 24/09/1997 gün 1997/20, 372, 718 ve 18/02/1998 gün 1998/8, 15, 129 sayılı kararları), 6) O yerlerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazların 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K'nın 10.12.1997 gün 1997/20, 830, 1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20, 665, 614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), 7) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K'nın 21.01.2004 gün 2004/8, 15, 7 ve 12.05.2004 gün 2004/8, 242, 292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20, 214, 241 sayılı kararları), 8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K'nın, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8, 183, 187 sayılı kararları), 9) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı, a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman, b) 3116 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman, c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yerler, d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yerler, e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yerler, f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yerler, g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman, h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha, ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yererin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 E.-K sayılı kararı). Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; a) Taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, b) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerlerlerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, d) Orijinal kadastro paftasında taşınmazların yerleri işaretlenmeli; e) Taşınmazlara komşu veya yakın komşu taşınmazların kadastro tesbit tutanakları ile varsa dayanak belgeleri getirtilip çekişmeli taşınmazları ne olarak gösterdikleri belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.’’ gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda 1-Davacı ... ve Birleşen dosya davacısı ...'nin davasının REDDİNE, Asli Müdahil davacı Hazinenin açmış olduğu davanın kabulüne, 2-Dava konusu ..... mevkinde kain 108 ada 1, 108 ada 2, 107 ada 2 ve 109 ada 5 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali iledere vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, karar verilmiş hüküm davacı ve birleşen dosya davacısı ... ile davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre, mahkemece yazılı şekilde kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; hükmün 2. bendinde yer alan "...dere vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline," dair karar doğru değildir. Çünkü 3402 sayılı Kanunun 16-c maddesi gereğince dereler tescile tabi olmayıp tescil dışı bırakılacak alanlardandır. Ancak bu husus yeniden araştırma ve inceleme yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzelterek onanmasına karar verilmiştir. Bu nedenle, hükmün 2. bendinde yer alan "...dere vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline" cümlesinin çıkartılarak yerine “dere niteliği ile tescil dışı bırakılmasına" cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/11/2019 günü oy birliği ile karar verildi.