23. Hukuk Dairesi 2014/2231 E. , 2014/7416 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul (Kapatılan) 22. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 11/11/2013 NUMARASI : 2012/148-2013/266 Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen protok
**23. Hukuk Dairesi 2014/2231 E. , 2014/7416 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul (Kapatılan) 22. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 11/11/2013 NUMARASI : 2012/148-2013/266 Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen protokol gereği müvekkilince davalının reklâmlarının yayınladığını, hizmet bedelinin davalıya fatura edildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe, borcun esasına ve yetkiye haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, icra takibinin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını, borcun esasını da kabul etmediklerini, taraflar arasında sözleşme bulunmadığını, takibe konu borç herhangi bir sözleşmeye dayanmadığından ve taraflar arasında yetki sözleşmesi veya şartı bulunmadığından genel yetki kuralları gereği davalının yerleşim yerinin yetkili olduğunu savunarak, davanın reddi ile %40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında geçerli bir akit bulunmadığı, davacı tarafça ticari defter ve kayıtların ibraz edilmediği, davalının ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmadığı, 361 sayılı yevmiye maddesinde 16396 fatura açıklaması ile davacı şirkete 413,00 TL alacak kaydedildiğinin görüldüğü, yevmiye defterinin 821 sayılı maddeye kadar işlenmiş olduğu, kapanış maddesi bulunmadığı, envanter defteri de işlenmediğinden bakiye tespitinin yapılamadığı, adı geçen bu fatura bedelinin 16.08.2011 tarihinde ödendiği, davacı tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatıldığı halde yemin metni sunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı-alacaklının İstanbul İcra Müdürlüğü'nde başlattığı icra takibine davalı tarafça davalı şirketin merkezinin Pendik/İstanbul olduğu, buna göre Pendik İcra Daire'sinin yetkili olduğu bildirilerek süresinde ve usulüne uygun şekilde icra dairesinin yetkisine ve sözleşme ilişkisinin varlığı da inkar edilerek borca itiraz edilmiş, davacı-alacaklı bu itirazı benimsememiş ve bu davayı İstanbul Ticaret Mahkemesi'nde açmıştır. Ödeme emri tebliği üzerine borçlu sadece yetki itirazında bulunmuş ise, alacaklı İİK'nın 50/2. maddesi uyarınca, bu itirazın kaldırılmasını ancak, icra hukuk mahkemesinden isteyebilir. Borçlu yetki itirazı ile birlikte borcun esasına da itiraz etmişse, alacaklı aynı Kanun'un 67/1. maddesi uyarınca icra hukuk mahkemesine başvurabileceği gibi, dilerse genel mahkemeye itirazın iptali davası da açabilir. Borçlu yetki itirazı ile birlikte borcun esasına da itiraz etmişse, icra hukuk mahkemesi tarafından önce yetki itirazı incelenip karara bağlanacaktır. Borçlunun yetki itirazı ile birlikte borca itiraz etmesi ve alacaklının da genel mahkemede itirazın iptali davası açması halinde, genel mahkeme icra dairesinin yetkisine karşı yapılan itirazı icra hukuk mahkemesi yerine geçerek çözümlemelidir. Zira, genel mahkemenin de yetki itirazını incelemeye yetkili olduğunun kabulü gerekir. Esasen icra hukuk mahkemesinden daha geniş yetkili olan genel mahkemenin yetki itirazını inceleyememesi için bir neden de bulunmamaktadır. Genel mahkemenin önce kendi yetkisine yönelik itirazı inceleyip karara bağlayacağı kabul edilirse, mahkeme yetkisizlik kararı verecek, yetkili mahkeme bu kez icra dairesinin yetkisiz olduğu, geçerli bir takip bulunmadığı gerekçesiyle itirazın iptali davasını reddedecektir. Bu durum ise Anayasa'nın 141/son ve 6100 sayılı HMK'nın 30. maddelerinde hüküm altına alınan usul ekonomisi ilkesine de aykırı düşecektir. Dairemiz`in 04.11.2013 tarih ve 5340 E., 6762 K. sayılı ilamında açıklanan yerleşik uygulamasına göre de, borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmesi halinde, itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için, yetkili icra dairesinde mevcut bir takip bulunmalıdır. Dolayısıyla, mahkemenin önce icra dairesinin yetkili olup olmadığını incelemesi, icra dairesinin yetkili olmadığını tespit etmesi halinde, borcun esasına ilişkin itirazın incelemesine geçilmeksizin takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı ve geçerli bir icra takibi bulunmadığı gözetilerek itirazın iptali davasının da HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar vermesi gerekmektedir. Artık bu durumda, mahkemenin kendi yetkisine yapılan bir itiraz varsa bunu incelemesine gerek kalmamaktadır. İcra dairesinin yetkili olduğunun anlaşılması halinde, bundan sonra mahkemenin yetkisine yönelik itirazı incelemesi, sonucuna göre gerekli kararı vermesi gerekmektedir. İİK'nın 67. maddesine dayanan davanın, mutlaka takibi yapılan icra dairesinin yetki çevresinde açılacağını gösteren bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla, başka bir yer mahkemesinin başka bir yer icra dairesindeki takibe yapılan borca itirazı incelemesinde yasal bir engel bulunmadığı da gözetilmelidir. YHGK'nın 24.04.2013 tarih ve 2012/9-1435 E., 2013/569 K. sayılı ilamında, "Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davasını gören mahkeme, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyebilir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması sonuca etkili değildir. Başka bir ifadeyle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle tetkik merciinin (icra hukuk mahkemesinin) yerine geçerek, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek, kesin olarak sonuçlandırmalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 28.03.2001 tarih ve 19-267 E., 311 K. sayılı; 20.03.2002 tarih ve 13-241 E., 208 K. sayılı ilamları). Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda mahkeme, kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır (Saim Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1995, 6. Bası, sayfa:101-102; Aynı doğrultuda YHGK'nın 20.03.2002 tarih 13-241 E., 208 K. sayılı ilamı). İtirazın iptali davasının konusunu teşkil eden icra takibinde borçlu, icra dairesinin yetkisine yönelik bir itiraz ileri sürmediğinden, takibin başlatıldığı yer ile itirazın iptali davasına bakan mahkemenin bulunduğu yerin aynı olması gerekmemektedir." açıklamasına yer verilerek, bu uygulama benimsenmiştir. Somut olayda, takip tarihinde yürürlükte olan ve İİK'nın 50/1. maddesi atfı ile uygulama yeri bulunan HMK'nın 10. maddesi uyarınca, sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda, dava veya icra takibi sözleşmenin (borcun) yerine getirileceği (ifa edileceği) yer mahkemesinde ya da icra dairesinde de açılabilir. Sözleşmenin yerine getirileceği yer, öncelikle yanların açık ya da örtülü isteğine göre belirlenir. Tersi durumda ise, sözleşmenin yerine getirileceği yer takip tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 73. maddesi uyarınca saptanır. Öyle ki, davanın konusu, varlığı inkar edilmeyen sözleşmeden doğan bir para borcu olup da, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise, bu para borcu alacaklının ödeme zamanındaki ikametgâhında ödenir. Alacaklı bu para borcunun ödenmesi için kendi ikametgahında takip ya da dava açabilir. YHGK'nın 16.02.2005 tarih ve 19-63 E., 61 K. sayılı ilamı bu yöndedir. Ne var ki, somut olayda, taraflar arasında sözleşmenin olup olmadığı tartışmalı olup, İİK'nın 50/1. maddesi atfı ile HMK'nın 6. maddesi uyarınca davalı borçlunun ikametgâhının bulunduğu yer icra dairesi ve mahkemesi yetkilidir. Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki akdi ilişkinin varlığının kanıtlanamadığı sonucuna varıldığına göre; genel yetki kuralı (HMK m.6) gereği borçlunun ikametgâhındaki icra dairelerinin yetkili olduğu ve mahkemenin yetkisinin tartışılmasına gerek kalmadığı gözetilerek, itirazın iptali davası açılabilmesi için yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibi bulunmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri uyarınca, "davanın usulden reddine" karar verilmesi gerekirken, yetki itirazının tartışılmaması ve gerekçedeki kabul ile çelişkiye düşülerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi doğru olmamış ise de, davalı-borçlu vekilince icra dairesinin ve mahkemenin yetkisi bakımından gerekçe temyizi yapılmamak suretiyle icra dairesinin ve mahkemenin yetkisi benimsenmiş olup, kararın anılan dava koşulu nedeniyle değişik gerekçe ile onanmasına karar verilmemiştir. Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, reklâm hizmeti verilmesi nedeniyle düzenlenen faturaya dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin iptali istemine ilişkindir. Dosya arasında aslı bulunan 24.01.2011 tarihli protokolde davalının imzası bulunmamakta ve ilânların yapıldığı iddia edilen dergi örneklerine dosya kapsamında rastlanmamakta ise de, protokol kapsamındaki reklâmın, birden fazla kez yayınlandığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı şirket yetkilisince gönderilen 10.08.2011 tarihli elektronik postada, bir sefer için ilan yapılmasının kabul edildiği, bundan sonra ilan yapılmasını kabul etmedikleri hususları belirtilmiştir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 22. maddesinde, " Tacir olan veya olmayan bir kimseye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, münasip bir ücret istiyebilir. Bundan başka, verdiği avanslar veya yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren faize de hak kazanır." hükmüne yer verilmiştir. Davacı tarafça, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunduğu kanıtlanamamakla birlikte davalıya ait reklamın birden fazla yayınlanmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, davacı şirketten, reklamın yayınlandığı tüm dergiler istenerek, konusunda uzman bilirkişiden TTK 22. maddesi uyarınca davacının hak etmiş olduğu hizmet bedelinin miktarı ile ilgili rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.