Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2023/183 · K.2023/442

Ceza Genel Kurulu 2023/183 E. , 2023/442 K. "İçtihat Metni" İtirazname No : 2021/88504 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : Ceza Genel Kurulu MAHKEMESİ :Ceza Dairesi (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 11-5 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık ...'in silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 01.02.2021 tarihli ve 11-5 sayılı hükmün, Yargıtay C

**Ceza Genel Kurulu         2023/183 E.  ,  2023/442 K.** **"İçtihat Metni"** İtirazname No : 2021/88504 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : Ceza Genel Kurulu MAHKEMESİ :Ceza Dairesi (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI : 11-5 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık ...'in silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 01.02.2021 tarihli ve 11-5 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 01.12.2022 tarih, 332-750 sayı ve oy çokluğuyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulu Üyeleri .... ve .....; sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği, Kararın gerekçesi yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sonuç olarak beraat kararına iştirak ediyoruz ancak 765 sayılı TCK'nın aksine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinde 'hata' kavramına yer verilmiş olup somut olayda uygulanması gereken bir hükümdür. Yürürlükten kaldırılan ve mer'i olan ceza kanunlarındaki 'hata' kavramının hukuki nitelendirilmesinin yapılması konunun aydınlatılması bakımından yarar sağlayacaktır. Genel Kurulun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarihli ve 3-3 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Hata (yanılma) genel olarak kişinin tasavvuru veya zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu hâlde yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır (Koca-Üzülmez, TCK Genel Hükümler, 7. Bası, s. 239.). Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata hâlleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi). Yargıtay uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1996 tarihli ve E: 1996/8-286, K: 1996/296 sayılı kararı). Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde öğretide Ord. Prf. Dr. .... ve Prf. Dr......ve Tatbiki Ceza Hukuku isimli eserinde 'hata ve sapma' kavramlarını yabancı müelliflere de atıf yapmak suretiyle ayrıntılı şekilde değerlendirmiştir. 'Yanılma (hata), gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlış bir hüküm verilmesini ifade eder ve bu bakımdan bilmemeyi de kapsar; ancak bilmeme olumsuz bir nitelik taşıdığı hâlde, yanılmada olumlu bir yön vardır. Zira yanlış da olsa yanılma belli bir kanaatin beslenmesini ifade eder. (Antolisei, 290; Carrara, Programma, s. 252; Garraud, I, 600 atfen Dönmezer/Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul, 1981 bsk, Cilt:2, s.382). Sapma hâlinde ise bir yanılma yoktur, fakat ya seçilen araçların yetersizliği veya yetenekli bir tarzla kullanılmaması yüzünden ya da diğer herhangi bir sebepten dolayı failin maksadını teşkil eden neticeden başka bir netice gerçekleşmektedir. Her iki hâlde de iradeyle gerçekleşen netice arasında fark bulunduğu için bu farkın yanılma ve sapmadan ileri gelmesi arasında fark gözetmeksizin meseleyi çözümlemek ve bu tür yanılma ya da sapmanın kusurluluğa etki suretini incelemek gerekir. Bilmemeyi de ihtiva eden yanılma, ceza hukuku alanında iki şekilde ortaya çıkabilir: ya fail işlediği fiili cezalandıran bir kuralın bulunduğunu bilmez veya bu kurala yanlış anlam vermek suretiyle bu hususta yanılır, yahut kural bakımından herhangi bir bilgisizlik veya yanılması olmadığı hâlde işlediği suçun maddiyetine ilişkin bir hususta yanılır. Birinci durumda hukuki bilgisizlikten, ikinci hâlde ise fiili yanılma ya da sapmadan söz edilir. Kusurluluğa etkisi bakımından inceleme konusu olan yanılma sadece fiilî olan yanılmadır. Fiilî yanılma, suçun maddiyetini ilgilendirmekle beraber, bunun çeşitli yönlerine ilişkin olabilir; bu sebeple fiilî yanılmayı unsurlara, unsurların dışında kalan hususlara, neticeye ve nedensellik bağına ilişkin dört grupta toplayarak incelemeyi uygun saymaktayız. Unsurlara ilişkin yanılma: Unsurlara ilişkin yanılmayı, hukuku bilmeme veya yanılmadan ayırmak, bu iki kavramı karıştırmamak gerekir. Kadınla cinsel ilişkide bulunan kimse zinanın suç olduğunu bilir, kanun hükümlerinde herhangi bir yanılgıya düşmüş değildir; fakat bu kimse cinsel ilişkide bulunduğu kadının başkasıyla evli olduğunu bilmezse yanılgısı suçun maddi varlığına ilişkin olur ve bu takdirde fiilî yanılmanın kusurluluğu kaldırıp kaldırmadığı problemi ortaya çıkar. Unsurdan maksat, bir fiilin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu olan husus olduğuna göre bu unsurlardan birine ilişkin olan fiilî yanılma, belirli şartların bulunması hâlinde kusurluluğu ortadan kaldırabilir. Bazı yazarlar, unsurda yanılma hâlinde kusurluluğun saklı kalıp kalmayacağını tayin bakımından bir ayrım yapmaktadırlar. Yanılgıdan kaçınabilmek imkânı yoksa yani fail akıl ve mantığını daha dikkatli ve özenli bir surette kullandığı takdirde de yanılmasını önleyemeyecek durumda bulunmakta ise kusurluluk ortadan kalkar; buna karşılık, yenilmesi mümkün, düşünülmemesi kabil bir yanılgı kusurluluğu etkilemez (Carrara, Programma s. 255, atfen Dönmezer/Erman, age, s. 384.). Ancak, bu görüş eleştirilerek denilmiştir ki, yanılma kaçınılabilir olduğu hâllerde faildeki kusurluluk türü, gereken dikkat ve özeni sarf etmemesi olduğuna göre bu gibi hâllerde kastın değil ancak taksirin bulunduğu açıktır; bu nedenle kaçınılabilen yanılma kusurluluğu etkilemez demek doğru değildir, zira kaçınılabilir olduğu hâlde takdirde yanılma da kusurluluğu etkilemekte ve failin ancak taksiri nedeniyle cezalandırılmasını gerektirmektedir. Diğer bazı yazarlara göre ise yanılmanın kusurluluğu ortadan kaldırılabilmesi için kaçınılabilir veya esaslı olup olmaması önemli değildir. Fiilî yanılma da hukuki bilgisizlik gibi mazeret sayılamaz. Ancak belirli bir olayda bir kimsenin cezalandırılabilmesi açıkça veya örtülü olarak birtakım unsurların veya hâllerin bilinmesi şartına bağlanmakta ise fiilî yanılma zorunluluğa etkili olabilir (Manzini, II, 1950 Baskı, s. 49 atfen Dönmezer/Erman, age, s. 384.). Kanaatlerine katıldığımız bazı yazarlar, bu konuda şu şekilde düşünmektedirler: Kusurluluğu kaldırabilecek olan yanılma, ancak kusursuz yanılma olabilir; yanılmanın kusursuz sayılabilmesi için failin taksirinden ileri gelmemesi, yani yanılmasının bir tedbirsizlik, dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemililik sayılmaması gerekir. Çalılık arkasında bir şeyin kımıldamakta olduğunu görüp de bunu av sanarak ateş eden, fakat bir insanı vuran avcı, yanılmıştır; fakat yanılması büsbütün kusursuz değildir; yanılması, gereken dikkat ve özeni göstermemesinden ileri gelmiştir. Bu nedenle unsura ilişkin olan yanılma, taksirli bir yanılma ise işlenen suçun niteliğine bakılmak gerekir: Bu fiil ya kasıtlı suçtur ya da taksirin bulunması hâlinde kanun tarafından cezalandırılmıştır. Birinci hâlde kusurlu yanılma, failin suç işlemek kastını kaldırabileceği için sorumluluğa etki yapabilir; ikinci hâlde ise yanılma taksirli olup suç taksirli olduğu için taksirli suçtan dolayı fail cezalandırılır. Anlaşılmıştır ki bu görüşte, suçlar iki gruba ayrılmakta ve yanılma suçun kasıtlı veya taksirli olması bakımından sorumluluğa farklı bir biçimde etkili sayılmaktadır. Kasıtlı suçlarda yanılma, iradeyle gerçek arasındaki fark bakımından iki şekilde gözükebilir ve irade ile gerçek arasındaki ayrılık konusunda şu şekilde düşünmek kabildir: İrade ile gerçek arasında hiçbir ayrılık bulunmasa idi, yani, failin düşündüğü, aklından geçirdiği durum, zihninde canlandırdığı olay, gerçeğe uygun olsa, bir kelime ile fail yanılmamış bulunsa idi fiil ya hiçbir suç teşkil etmez ya da gerçekte meydana gelenden başka bir suça meydan verirdi (Mirto, L’errore Nel diritto penale, 780. Bk. Garraud, I, 606; bk. Von Liszt, I, 261, atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 385.). Mesela trenden inen yolcu acele ile ve yanlışlıkla başkasının valizini alıp inse (Antolisei, 294 atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 385.) birinci ihtimal gerçekleşmiştir; zira bu yolcu yanılmamış olup da gerçekten kendi valizini almış olsa idi, düşündüğü, zihninde canlandırdığı durum gerçeğe uygun olsa idi fiil hiç suç teşkil etmeyecek, kanunda yer alan çeşitli tariflerden hiçbirine uygun olmayacaktı. Buna karşılık başkasına ait bir şeyi alan kimse, bu şeyin kaybedilmiş bir nesne olduğu sanısı ile hareket etmiş ise (Manzini, II 1950, 50; Bettiol, 316 atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 385.) keza ırza geçen kişi, mağduru 15 yaşından büyük sanmışsa (Dönmezer/Erman, 375; Dönmezer, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 1975, 69; Benzer misal için bk. Bengü, Ceza Hukukunda Hata, 47 atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku C. II, s. 385.), yanılmamış olsa idi, düşündüğü, zihninde canlandırdığı durum ile gerçek birbirine uygun olsa idi, fiil başka bir suç teşkil edecek veya fail hakkında başka bir kanun hükmünün uygulanması gerekecek, mesela birinci örnekte kaybolmuş malı almak suçu (765 sayılı TCK'nın 511/1. maddesi), ikinci örnekte ise 15 yaşını bitirmiş kimsenin ırzına geçme hâli (765 sayılı TCK'nın 415. maddesi) söz konusu olacaktı. Demek oluyor ki kasıtlı suçlarda unsurda yanılma ya o fiili tamamıyla suç olmaktan çıkarır veya gerçekte meydana gelenden başka bir suç ortaya çıkmasına sebebiyet verir, birinci hâlde unsurda yanılma esaslıdır (Carrara Programma, S 256; Ranieri, 287; Logoz, art. 19. no. 3; Von, Liszt, I, 261, atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 386.). Kastı tamamı ile ortadan kaldırdığı ve suç da ancak kast bulunduğu taktirde cezalandırılabilen bir suç olduğu için failin cezalandırılmasına engeldir. Her ne kadar Kanunumuzda bu yolda hüküm yoksa da 45. maddedeki kast kuralında, kastı ortadan kaldıran esaslı yanılma hâlinde failin kanunumuzun sisteminde cezalandırılmayacağı sonucuna varmak gerekir (Kantar, 114 - Aksi fikir sarahat lüzumu hakkında bk. Gözübüyük, Modern Ceza Hukukunda Hata Meselesi (Ad. Cer, 1942, I, 49-50); Bengü, 41-42, atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 386.). İkinci hâlde, yani hata dolayısıyla gerçekte meydana gelenden başka bir suçun meydana gelmesi hâlinde yanılma esaslı değildir, kusurluluk kalmaktadır; fakat iradeyle gerçek arasındaki ayrılık, irade lehine çözümleneceği için fail gerçekte işlemiş olduğu suçtan dolayı değil, işlemeyi kastetmiş olduğu suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Bu nedenle mağdurun memur olduğunu bilmeden ona hakaret eden kimse memura hakaret suçundan dolayı cezalandırılmayacaksa da herhangi bir kişiye hakaret etmeyi suç sayan genel hakaret suçundan dolayı ceza görecektir. Nitekim bazı yabancı kanunlarda bu husus açıkça belirtilmiş ve yanılmanın fail lehine (İsviçre Ceza Kanunu'nun 19/1. maddesi) hesaba katılacağı veya belirli bir suçu teşkil eden olay hakkındaki yanılmanın başka bir suçtan dolayı cezalandırılabilmeyi ortadan kaldırmayacağı (İtalya Ceza Kanunu'nun 47/2. maddesi) açıklanmıştır. Kanunumuzda bu yolda bir hüküm bulunmamakla beraber, mevzuatımız bakımından da aynı sonuca varmak gerekmektedir. Fail belirli bir suçu işlemek kastı ile hareket etmiştir; o hâlde bu suç bakımından kastı vardır ve bu suçtan dolayı cezalandırılmasına engel olan bir düşünce ileri sürülemez. Gerçekleşen suç bakımından ise kastı yoktur, bu nedenle gerçekten işlenen suçtan sorumlu tutulmasına 45. maddedeki kast kuralı engeldir. Şu hâlde esaslı olmayan yanılma hâlinde failin gerçekleşmediği suçtan dolayı sorumluluğu kalkmakta ise de kastettiği başka suç bakımından sorumluluğu saklı kalmaktadır.' Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 765 sayılı TCK döneminde unsur hatasının kast kapsamında görülebileceği, dolayısıyla ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracağı, ancak sanığın taksiri nedeniyle hataya düşmüş ve işlenen fiilde taksirle cezalandırılabiliyorsa taksirli sorumluluk hâlinin söz konusu olacağı, haksızlık yanılgısının ise hukuki bilgisizlikten kaynaklandığı, bu hâlin sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı, ancak fiilî yanılmanın kusurluluğa etkili olacağı görüşleri ileri sürülmüştür. Bu görüş 2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Tasarısı'na da aynen yansıyarak 'Kanunun bağlayıcılığı' başlığını taşıyan 2. maddesi 'Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.' şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarının 'hata' başlığını taşıyan 23. maddesinde 'fiilî hata' ifadesi kullanılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Kanun'un 4. maddesinde 'Kanunun bağlayıcılığı' başlığı altında 'Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.' hükmüne yer verilmiştir. 2003 tarihli tasarı ile aynı nitelikte düzenleme yapılmakla birlikte maddenin ikinci fıkrasında 'Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse, ceza en sorumlu olmaz.' hükmü eklenmiştir. Daha sonra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle 4. maddenin ikinci fıkrası metinden çıkarılıp TCK'nın 30. maddesine dördüncü fıkra olarak 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz.' düzenlemesi eklenmiştir. Söz konusu değişikliğe ilişkin Kanun'un gerekçesinde '...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması hâlinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi hâlinde bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır.' açıklamasına yer verilmiştir. İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulunun 18.03.1952 tarihli kararında hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışılmış olup bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir (Göktürk, age, s. 88.). Söz konusu kararda yer alan 'Hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır. Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail, hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir. Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesinin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfî uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı hâlinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hâkime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır.' şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur. Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı): TCK'nın 30/1. maddesinde suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez. Unsur yanılgısı, içerik itibarıyla somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hâli hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir (Koca - Üzülmez, age, s. 241.). Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur (Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 Baskı.). Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki hâlin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır. Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksız olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir (Göktürk, age, s. 76-77.). Suçun maddi unsurları içerisine suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır. Suçun unsuru olarak kast: 5237 sayılı TCK'da mülga 765 sayılı TCK'nın aksine kastın tanımına yer verilmiştir. Buna göre kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (TCK'nın 21/1. maddesi) Öğretide de kast, 'suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi' veya 'tipikliğin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımlara göre kast, bilme ve isteme olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Kanunumuzun düzenlenmesi bakımından kastın varlığı için failin hem suçun kanuni tanımında yer alan unsurlar bakımından bilgiye sahip olması hem de bu unsurların gerçekleşmesini istemesi gerekmektedir. Bir suç örgütü baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Kuruluş amacı silahlı ya da silahsız yöntemlerle suç işlemek olan, bu amaç ve yöntemlerini açıkça deklare eden ya da örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla bu durumu açıkça bilinen örgütlere üye olan veya bu örgütlere bilerek yardım edenlerin kusurluluğunda tartışılacak bir husus bulunmamakta ise de legal zeminde faaliyet gösteren ve gizli tutulması nedeniyle nihai amacı açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan ya da yardım edenlerin, bu suçların doğrudan kast ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu hususu da gözetildiğinde hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret vardır. Kuruluş süreci, amacı, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri yukarıda atıf yapılan kararda anlatılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai amacının, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğunda, bu amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' olarak örgütlendiğinde, Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre 5, 6 ve 7. tabakalarda ve kural olarak 3 ve 4. tabakalarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekir. Ancak, önce dinî bir kült, ardından bir terör örgütü hâline dönüşen, eğitim-öğretim faaliyetleri, sivil toplum ve meslek kuruluşları, yerel ve uluslararası ticari işletmeler, basın-yayın ve medya organları gibi legal yapılar ile Abant Toplantıları ve Türkçe Olimpiyatları benzeri prestijli organizasyonlar üzerinden oluşturulan sempatizan halkasından insan ve maddi kaynak devşiren FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince böyle algılanması da toplumsal bir gerçekliktir. Amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya çalışan örgütün silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğinin, örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah ... hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/9-82-181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı da nazara alındığında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer tabakalardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak toplanan deliller muvacehesinde TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri kapsamında değerlendirilmesi lazımdır. Ancak bu değerlendirme yapılırken 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında Milli Güvenlik Kurulunun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde 'hizmet hareketi' adındaki legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, Devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. Bu noktada hata hükümlerinin uygulanması için; a- Ne şekilde isimlendirilirse isimlendirilsin (cemaat, vakıf, dernek, platform... vb gibi ) yapılar içinde yer alarak terör örgütü olduğunu bilmeden faaliyette bulunmuş olmak, b- Yapılanmanın 3713 sayılı TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaçları gerçekleştirmek üzere kurulan ve faaliyette bulunan bir terör örgütü olduğu olarak ortaya çıktıktan sonra örgütten ayrılmış olduğunu somut delillerle ortaya koymak, c- Örgüt içinde kaldığı sürede yaptığı faaliyetleri kabullenerek örgüt mensupları ve faaliyetler hakkında samimi bilgi vermek, d- Her ne kadar suç şüphesi altında olanlar, yargı makamları önünde 'susma' hakkına sahip iseler de hata bilmemekten kaynaklandığına göre (kendisinin zannederek bir başkasının eşyasını alan kişinin hırsızlık suçunu işlemediğini ancak yanlışlıkla aldığını savunması ve bu savunmanın olayın somut koşullarına göre doğrulanması hâlinde itibar edileceğinden) soruşturma veya kovuşturma mercinde hata yaptığını samimi olarak beyan etmek, Şartlarının gerçekleşmesi hâlinde hata hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilecektir. Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmeye göre; Hata (yanılma), gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlış bir hüküm verilmesini ifade eder ve bu bakımdan bilmemeyi de kapsar. Hata, Ceza Hukuku alanında iki şekilde ortaya çıkabilir: işlediği suçun maddiyetine (unsur, nitelikli hâl, cezayı etkileyen veya kaldıran hâl) ilişkin bir hususta yanılır; ya fail işlediği fiili cezalandıran bir kuralın bulunduğunu bilmez; bu durum 'haksızlık yanılgısı'dır. Unsur yanılgısında kast ortadan kalkar, kişi ancak kusurlu ise ve işlenen fiil taksirle cezalandırılabiliyorsa cezalandırılabilir. Haksızlık yanılgısında ise kusurluluğun ortadan kalkması için kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmüş olması gerekir. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Sanık ve aynı konumdaki kimselerin somut olayda yasak yanılgısına düştükleri kabul edilemez, zira terör örgütüne mensup olmanın suç olduğu ceza ehliyetine haiz herkes tarafından bilinebilir. Buradaki yanılgı bu yapının bir cemaat değil, gerçekte terör örgütü olduğu, esasen Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde yasaklanan suçları işlemek için, bir başka deyimle cebir ve şiddete başvurarak anayasal düzeni değiştirmeyi amaçlandığının bilinmesidir. Örgütün çok uzun süreçteki stratejisinde cemaat görünümünü korumak hayati önem taşımaktadır. Zira örgüt liderinin 'Türkiye'deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.' (16. CD, 2015/3 esas ve 2017/3 karar sayılı dosyası) Bu nedenledir ki örgüt; 'gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkar etmek' üzerine kuruludur. Unsur hatası değerlendirilirken sanıkların devlet hiyerarşisindeki konumları değil, gizliliğe son derece önem veren örgütte amacın paylaşılmasında sakınca görülmeyen güvenilir mensupların statüleri önemlidir. Örgüt mensubu olan kamu görevlilerinin devlet hiyerarşisindeki statülerinin askıya alındığı, nitekim çok katı disiplin uygulanan silahlı kuvvetlerde dahi astların, üstlere emir verdikleri ya da subayların sivil kişilerden emir aldıkları görülmektedir . Bu durum, örgüt lideri tarafından 'Hizmet insanı' başlığı altında 'örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması' sözleriyle kamu hizmetindeki görev veya rütbenin değil örgüt hiyerarşisindeki konumun önemi vurgulanmıştır. (16.CD, 2015/3 esas ve 2017/3 karar sayılı dosyası) Somut olayda sanığın örgütün mahrem yapısına mensup olmadığı gibi suç örgütünü bilerek hiyerarşiye dahil olduğuna dair delil elde edilemediği, örgüt mensupları ile aynı birimde çalışması veya öğrenim görme gibi değişik nedenlerle tanışıp arkadaş olduğu, muhafazakâr kimlikleriyle bildiği bu kişilerle işbirliği içinde 2012 yılı öncesinde örgüt yararına bir kısım faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmış ise de sanık savunmasında geçmiş dönemde bu yapıyı bir cemaat olarak bildiğini ve irtibat kurduğu kişileri de bu yüzleri ile tanıdığı, FETÖ/PDY'nin bir terör örgütü olarak değil cemaat olarak bilinen bu dönemdeki amaçlarının cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirmek amacını taşıdıklarını bilebilecek konumda bulunmadığı yönündeki savunmasının aksi ispat edilemediği gibi 2012 yılı başlarında Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı'na yönelik operasyon ile başlayan yasa dışı amacın ortaya çıkması üzerine onlarla etkin şekilde mücadeleye girişmesi ve yargı alanında örgüt için hayati önemde birçok faaliyetin engellenmesi, yüksek yargıdaki mensupların tespiti ve örgütün oluşturduğu tehditlerin fark edilmesi için sarf edilen çabaların somut delillerle ortaya konulduğu, bu şekilde hata yaptığına ilişkin savunmanın samimi olduğu, 765 sayılı TCK'nın da hata hükümlerine yer verilmemesine rağmen öğretideki görüşler doğrultusunda kast yokluğundan hareketle beraat hükmü kurulduğu, 5237 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesi sonrasında unsur hatası nedeniyle beraat kararı verilmesi yasal zorunluluk olduğu görüşümüz nedeniyle çoğunluğun beraat kararındaki gerekçeye iştirak edilmemiştir.", Ceza Genel Kurulu Üyeleri .....; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2021/332 Esas sayılı dosyasında silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanığın yüklenen suçu TCK’nın 30/1. maddesi kapsamında düştüğü hata sonucu işlediğinden bahisle 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraatine ilişkin verilen hükmün temyizi üzerine Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından yapılan incelemede, sayın çoğunluğun sanığın silahlı terör örgütünün yöneticisi veya üyesi olmadığı, bu bağlamda suç işleme kastının bulunmadığı gerekçesiyle beraati gerektiğine ilişkin görüşüne, sonucu bakımından katılmakla beraber beraat hükmünün gerekçesi bakımından Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızda görüş ayrılığı doğmuştur. Şöyle ki; Tüm dosya kapsamına göre, sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin yöneticisi olmak ve örgüt üyeliği suçundan cezalandırılmasına yeterli, somut ve her türlü şüpheden uzak kesin delillere ulaşılamadığı anlaşılmakta ise de, sanığın konumu, sıfatı, bürokrasi tecrübesi ve yaşanan sürecin özellikleri tüm boyutlarıyla değerlendirildiğinde, sanığın TCK'nın 30/1. maddesi kapsamında suçun maddi unsurlarında hata/yanılgı içinde olduğunun değerlendirilemeyeceği gibi, kasıt yokluğundan da söz edilemeyeceği, buna göre sanık hakkında verilecek beraat kararının CMK'nın 223/2-e maddesindeki 'yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması' gerekçesine dayanması gerektiği düşüncesindeyiz. Yine ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin verdiği beraat kararının gerekçesi bakımından Yüksek Genel Kurulunca düzeltilerek onanmasına ilişkin tesis olunan kararın usul bakımından değerlendirilmesinde ise; sayın çoğunluğun kabulünün, sanığın beraat gerekçesinin suçun manevi unsurunu oluşturan kast yokluğuna dayanması gerektiği yönünde olduğu, ilk derece mahkemesi olarak yargılama yapan 9. Ceza Dairesinin ise sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ancak mensubu olduğu örgütün nihai amacını bilmediğinden bahisle yüklenen suçu TCK'nın 30/1. maddesi kapsamında düştüğü hata sonucunda işlediği gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraatine karar verdiği, gerek hata gerekse kast yokluğu gerekçesiyle verilecek beraat kararlarının dayanağı CMK'nın 223/2-c maddesi olmakla beraber, Ceza Genel Kurulunun verdiği düzelterek onama kararında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kabul ve gerekçesini tümüyle değiştirerek farklı bir hukuksal değerlendirmede bulunduğu, zira kast yokluğunun suçun kurucu unsurlarından olan manevi unsurun bulunmamasına ilişkin olduğu, bu durumda suçun esasen hiç oluşmadığı, hata hükümlerinin uygulanmasında ise aslında ortada suç teşkil eden bir fiilin bulunduğu ancak sanığın fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmediği için kasten hareket etmiş olmayacağının kabul edildiği, bu yönüyle kast yokluğunun suçun manevi unsurunun bulunmaması, hata hâlinin ise suçun maddi unsurlarındaki yanılgıya dayandığı, buradan hareketle ilk derece mahkemesinin kabulünü tümden farklılaştıran bu gerekçenin salt CMK'nın 223/2-c maddesi kapsamında düzenlenmiş olması nedeniyle Yüksek Genel Kurul tarafından düzeltilerek onama suretiyle değiştirilemeyeceği, bunun yanında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Ceza Genel Kurulunun düzelterek onama kararıyla kendi hukuksal gerekçesi tamamıyla değiştirilen ilk derece mahkemesinin bu karara karşı direnme hakkının da fiilen ortadan kaldırıldığı, bu nedenlerle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.", Görüşleriyle, Ceza Genel Kurulu Üyeleri .... ve ....benzer nitelikteki düşüncelerle, Karşı oy kullanmışlardır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 28.03.2023 tarih ve 88504 sayı ile; "...İtiraza konu uyuşmazlık sanığa atılı suç yönünden kastının bulunup bulunmadığı, bu noktada delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülüp düşülmediğine ilişkindir. Ancak itirazın esasına geçilmeden önce ön sorun olarak Yargıtay dairelerince ilk derece mahkemesi sıfatı ile yapılan yargılamalar sonucu verilen hükümlerin temyizen incelenmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca verilen kararların, CMK'nın 308. maddesi çerçevesinde itiraz olağanüstü kanun yolu başvurusuna konu edilebilip edilemeyeceğini değerlendirmek gerekmektedir. Bilindiği gibi 07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde faaliyete geçmiştir. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. 1412 sayılı CMUK'da olağan kanun yolları olarak itiraz ve temyize yer verilmişken, 5271 sayılı CMK'da olağan kanun yolları itiraz, istinaf ve temyiz olarak düzenlenmiştir. Bunun istisnası ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümler olup bunlar yönünden iki dereceli sistem benimsenmiştir. Şöyle ki, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri' kenar başlıklı 15/1. madde ve fıkrasının üçüncü bendinde 'İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak' hükmüne yer verilmiş olup bu düzenleme karşısında Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece mahkemesi olarak yapılan yargılama sonucu verilen hükümlere karşı Ceza Genel Kurulu nezdinde temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulu tarafından verilen kararlara karşı olağanüstü kanun yolu başvurusunda bulunulup bulunulamayacağı hususunda kanunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Olağanüstü itiraz kanun yolunu düzenleyen CMK'nın 308. maddesinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Yargıtay ceza dairelerinin temyiz denetimi sonucunda verdikleri kararlarına karşı Yargıtay Ceza Genel Kurulu nezdinde itiraz edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kanun hükmünün kıyas yoluyla Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak yaptıkları yargılamalar sonucunda verdikleri hükümlerle ilgili temyiz denetimi sonucunda verdiği kararlar açısından da uygulanabileceği değerlendirilmiştir. Bu anlamda ceza dairelerinden verilen bu hükümlerin temyizen incelenmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca verilecek bozma ilamlarına karşı, bozma sonrası yargılamayı yapan ceza dairelerinin direnme kararı vermesi de kanunen mümkün olup 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 14/3-d madde, fıkra ve bendi hükmüne göre direnme kararları üzerine dosyayı yeniden inceleyecek olan Ceza Genel Kurulunun, CMK'nın 308. maddesi kapsamında yapılan itirazı da değerlendirmesinde kanunen bir engel bulunmamaktadır. Bu değerlendirmelerden sonra esasa ilişkin itiraz nedenlerine gelinecek olursa; 1993 yılında Edirne İdare Mahkemesi üyesi olarak göreve başlayıp 1996 yılında Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne tetkik hâkimi olarak atanan, sonrasında Personel Genel Müdürlüğünde 2004-2006 yılları arasında Daire Başkanlığı, 2006-2008 yılları arasında Genel Müdür Yardımcılığı ve 2008-2010 yılları arasında Genel Müdürlük görevlerinde bulunduktan sonra 2010 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) üyeliğine seçilen, 2011 yılı sonlarında Adalet Bakanlığı Müsteşarı olarak atanıp 31.12.2013 tarihine kadar bu görevi yürütmüş olan ve hâlen Adalet Bakanlığında Yüksek Müşavir olarak görev yapmakta olan sanık ...'in, Adalet Bakanlığı personelinin özlük ve atama işleriyle birlikte o tarihler itibarıyla hâkim ve savcıların atama, terfi, tayin ve özlük işleriyle görevli Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun sekreteryası konumundaki kritik öneme haiz Personel Genel Müdürlüğünde aynı tarihlerde kendisiyle birlikte aynı birimde görevlendirilen ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun kararlarıyla da (21.12.2021 günlü 2020/9.MD-347 E. 2021/653 K., 02.06.2022 günlü 2020/9.MD-247 E. 2022/394 K., 01.12.2022 günlü 2020/9.MD-286 E. 2022/754 K.) kabul edilen ..., ... ve ... ile sonrasında Adalet Bakanlığı Tetkik Hâkimliği görevine gelen ... ... ve ... ... ... gibi örgüt üyeleriyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü jargonunda sohbet olarak adlandırılan örgütsel toplantılarda biraraya geldikleri, kendilerinden sonra Adalet Bakanlığının çeşitli birimlerinde görevlendirilecek örgüt mensubu hâkim ve savcıları belirleyip bunlara referans oldukları gibi kendilerine göre üst konumdaki genel müdür, müsteşar yardımcısı ve yüksek yargı üyeleri gibi görevlerde bulunanlardan bunlara referanslar ayarlayarak örgütün Adalet Bakanlığı ve yargı yapılanmasının temelini attıkları gerek adı geçenlerin gerekse diğer örgüt üyelerinin etkin pişmanlık kapsamındaki ifadelerinden ve gerekse de tanık anlatımlarıyla sonrasında yaşanan süreçlerden anlaşılmış olup tüm bunlardan 3 yıl gibi kısa süreli kürsü hâkimliği tecrübesine sahip olan sanığın adı geçen diğer örgüt mensuplarıyla birlikte örgüt tarafından bu görevlere getirildiği anlaşılmaktadır. Örgüt üyeleri olan ... ve ...'ün sanık ve yukarıda adı geçenlerin referansları ve çabaları sonucunda Adalet Bakanlığında görevlendirilmeleri sonrasında bunların da katılımıyla adı geçenler ve sanığın katılımlarıyla onbeş günde ya da ayda bir olmak üzere periyodik hâlde gerçekleşen sohbet adı altındaki toplantıların, bu toplantılara örgüt mensubu olmayan hiç kimsenin katılamaması, toplumun geneline hitap etmemesi, kendi evlerinde yapılmasına rağmen eşlerinin bulunmaması, tüm toplantılarda örgüt elebaşının ve kurduğu yapının faaliyetlerinin anlatılması, kitaplarının okunup konuşmalarına ait video görüntülerinin izlenmesi suretiyle örgütsel motivasyonun sağlanıp korunması, himmet adı verilen ve sadece örgüt mensuplarından talep edilen örgüte yardım paralarının toplanması gibi mahrem faaliyetlerin gerçekleştirildiği toplantılar olması karşısında, sanığın bu toplantıların katılımı zorunlu olmayan, maneviyatı güçlendirme, 28 Şubat sürecinin yarattığı baskıları ve olumsuz havayı giderme amaçlı ziyaretler ve toplantılar olduğu yolundaki savunmalarına itibar etmek mümkün değildir. Öte yandan örgüt elebaşının o tarihlerde, yani 1999 yılında, örgütün devletin mülki ve adli mercilerine sızma ve yerleşme stratejisiyle üstü kapalı olarak da hedef ve amaçlarını anlattığı, açık kaynaklarda ve basın yayın organlarında yayınlanan, sonrasında adli soruşturma ve kamu davası konusu da olan konuşmasının içeriği de dikkate alındığında, Adalet Bakanlığı bürokrasisinde görev yapmakta olup, örgütün yargı yapılanmasının önemli noktalarında bulunan kişilerle aynı birimde ve sohbet grubunda olan sanığın, o tarihler itibarıyla örgütün gerçek amacını bilmediği yolundaki savunmalarına itibar edilmesi de mümkün değildir. Sanığın Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü bünyesinde yürüttüğü görevlerde etkin ve belirleyici olduğu, bu görevleri süresince atananların büyük bir bölümünün örgüt üyesi olduğu pek çok kesinleşmiş yargı kararlarıyla tespit edilmiştir. Örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda yargı mahrem sınıfının oluşturulması ve yargıya sızmasının sağlanması amacıyla hukuk fakültesi mezunu örgüt mensuplarının ayrıştırılarak bir ildeki en üst dereceli örgüt yöneticisi olan il imamlarının dahi yerlerini bilmediği evlerde barınmalarının ve eğitimlerinin sağlandığı, 1990'lı yıllardan itibaren hukuk fakültesi mezunlarının kamuya sokulması faaliyetlerine önem verilmeye başlandığı, bu faaliyetlerin daha önceden hâkim savcı yapılarak yargı sistemine yerleştirilen, örgütün mahrem yapılanması içerisinde faaliyet yürüten üyelerinin koordinesinde yapıldığı, bu süreçlerin örgütün Adalet Bakanlığında kadrolaşmasında belirleyici rol oynayan sanık ... ile birlikte ..., ... ve ...'nin Adalet Bakanlığındaki görevlerine başladıkları ve görevlerinin devamı süreciyle örtüştüğü sabittir. ...'un FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hakkında yapılan soruşturma sırasında etkin pişmanlık kapsamında müdafi huzuruyla verdiği ve sonrasında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2017/14 esas sayılı davasının 05.07.2018 tarihli duruşması ile Yüksek Daire nezdinde görülen diğer davalarda da içeriğini doğruladığı ve detaylandırdığı ifadelerinde geçen, 1995-1999 yıllar arasında üniversite öğrenciliği döneminde yapının evlerinde kaldığı, bu evlerde hukuk fakültesi öğrencilerine ayrı bir önem verildiği, hukuk fakültesi mezunları ile ilgili bunları kamu kurumlarına sokmak amaçlı özel bir çalışma yapıldığı, bu faaliyetlerin 1996 yılından itibaren başladığı ve Ankara’dan yönlendirildiği, bu çalışmaların yönetimini ... olarak bildiği bir şahısla sanık ...'in yaptığı, bu kapsamda ... isimli şahıs ve o tarihlerde Adalet Bakanlığı Tetkik Hâkimi olarak görev yapan sanık ...’in 2000 yılında Konya'ya gelip Meram'da kendileriyle görüştükleri, kendilerine kamuya yerleşme hususunda telkinlerde bulundukları, bu amaçla kendileri için evler açacaklarını ve yardımcı olacaklarını söyledikleri, kendisinin de bu telkinler sonucu kamuda çalışmaya karar verdiği, 1996 yılında mezun olanların yurtlarda ders çalışıp hâkim savcı ya da diğer kamu kurumuna girdikleri, evlerden önce yurtlarda bu faaliyetlerin başladığı, 2000 yılına kadar mezun olup da kamu kurumlarına girmek isteyenlerin memleketlerine dönmeyip sınavlara hazırlanmak için yurtlarda kaldıkları, 1999 yılından sonra Türkiye genelinde evlerin Ankara'dan yönlendirilmeye başlandığı, bu evlerin .... ve ... isimli şahsın kontrolünde olduğu, bunların ara ara bu evlere gelip motive amaçlı konuşmalar yaptıkları, sonraki süreçte bu evlere hâkim savcı adayı olan koordinatörlerin gelmeye başladığı, kendilerinin kaldığı sınav çalışma evine adını .... olarak bildiği bir hâkim adayının geldiği, 2000 yılından sonra bu sınav çalışmaların daha profesyonel yürümeye başladığı, soru bankası getirildiği, deneme sınavları hazırlanıp getirildiği, kendisinin 2000 yılından 2002 yılına kadar örgüte ait bu çalışma evlerinde sınavlara hazırlandığı, sınavı kazandıktan sonra da kontrolü sağlamak ve irtibatı koparmamak amacıyla hâkimlik stajlarını Ankara'da yapmalarının istendiği, kendisinin de sınavı kazandıktan sonra Ankara’da kaldığı, her dönemi takip eden bir tetkik hâkimi olduğu, bu tetkik hâkimlerinin adayları ayda bir toplayıp görüştükleri, genel olarak takma ad kullanıldığı, kişilerin gerçek isimlerini kamu kurumlarında gördüklerinde öğrendikleri, yazılı sınavı kazandıktan sonra mülakat için referans çalışması yapıldığı, referans çalışmasını da sanık ... ve ismini ....olarak hatırladığı bakanlıkta çalışan bir personelin yürüttüğü, bir dönem bu çalışmayı eski HSYK üyesi olan ...'un da yürüttüğü, yazılı sınav sonrası mülakat sınavında referans için strateji olarak genelde bakanlıktaki hemşehri bürokratlara yönlendirildikleri, kendisinin de bu kapsamda hemşehrisi olan ... ...'ya yönlendirildiği, staj döneminde her dönemin kendi içerisinde bir sorumlusu olduğu, bu sorumluların da bağlı olduğu bir tetkik hâkimi olduğu, kendi dönemlerinden ....isimli hâkim adayının sorumlu olduğu, tüm organizeyi bu sorumlunun yaptığı, onun da üstünde daha yetkili kişiler ve en tepede sanık ...'in bulunduğu, sanık ...'in 2004 yılında Daire Başkanı olup işlerinin yoğunlaşması nedeniyle bu görevi Yargıtay Savcısı... .....'e devrettiği ve genel koordineyi bu kişinin sağlamaya başladığı, örgütün ders çalışma evlerinde sadece hâkim/savcılık için çalışma yapılmadığı, kaymakamlık, mali müfettişlik, diğer kamu kurumları için de sınavlara hazırlık yapıldığı, 2001 yılından 2004 yılına kadar sınav biriminin ... ve .... isimli şahıs kontrolünde olduğu, 2004 yılına kadar sınavlarla ilgili görüşmelerin bu ikisinin kontrolünde Keçiören’de bir evde yapıldığı, bu görüşmelerin önceleri o zamanlar stajyer olan örgüt üyesi ... isimli şahsın evinde yapılırken daha sonra bu kişinin kura ile Ankara'dan ayrılması sonrası ...isimli stajyerin yine aynı semtteki evinde yapılmaya başlandığı, bu şekilde stajyerlerin murakıp rolünde taşradan gelen mezunları sınava hazırladıklarını, mezunların sınavı kazanmaları sonrasında refarans işlerinin de yine Keçiören'deki bu evlerde ... ve ... .... tarafından takip edildiği, bu şahısların kazanan mezunları refere ettikleri, hemşehrileriyle kendi tanıdıkları bakanlık bürokratlarına ve yüksek yargı mensuplarına yönlendirildikleri, 2004 yılında sanık ...'den sonra bu görevi devralan İsmail ...'ün 2006 yılına kadar devam ettirdiği, bu görüşmelere staj yaptığı dönemde yaklaşık 2 yıl kendisinin de katıldığı, evde kalan stajyerler arasında iş bölümü bulunduğu, üç ya da dört kişi kalan stajyerlerden birinin ev imamı, birinin murakıp olduğu ve sınav hizmetlerini takip ettiği, diğerinin ise zabıt katipleri ve yazı işleri müdürlerinin sınavlarını takip ettiği, stajyerleri motive anlamında bazı tetkik hâkimlerinin de zaman zaman stajyerlerin evlerine gelip gittiği, stajyerlere meslek ile ilgili ve dini konularda sohbet yapıldığı, bir dönem 9. Ceza Dairesi üyesi olan ...'in de bu evlere gelip sohbetler yaptığı, o dönemde sıkı takip için stajyerlerin Ankara dışına çıkmasına izin verilmediği, 2011 ya da 2012 yıllarında bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçeceği iyice belirginleşince bölge adliyelerin bulunduğu Erzurum gibi illerde de stajyer evlerinin açıldığı yolundaki somut, tarih ve zaman aralığı içeren, FETÖ/PDY üyesi hâkim savcılarla ilgili soruşturmalar ve kovuşturmalarda elde edilen bilgilerle de örtüşen anlatımları; Tanık ...'in, 1995-96 yıllarında hâkimlik stajı için Ankara'da bulunduğu sırada, yapı mensubu olan 15-20 kişilik bir idari yargı hâkim adayı grubu ile birkaç yerde toplantılar yaptıkları, o toplantıların iki tanesinde sanık ...'in de bulunduğu yolundaki anlatımları; Tanık ...'in, örgütün çalışma evlerine verdiği önem ile alakalı olarak, bir kişinin yargıda yapı üyesi olabilmesi için öncelikle çalışma evlerine kabul edilmesi, staj döneminde ve meslek döneminde devre yapılanmasına dahil olması gerektiği, çalışma evlerine kabul edilebilmesi için ise üniversite eğitimini örgüt evlerinde veya yurtlarında vazife alarak geçirmesi gerektiği yolundaki anlatımları ile sanığın örgütün bu çalışma evlerine maneviyatı güçlendirmek için hadis dersleri vermek amacıyla gittiği yolundaki savunmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Örgütün hâkim-savcı çalışma ve stajyer evlerinin gerçek bir olgu olduğu, sanığın da 1996 yılından 2004 yılına kadar örgütün hâkim-savcı çalışma evleri ve stajyer eğitimi yapılan evlerinde faaliyet yürüttüğü, bu kapsamda 2001-2004 yılları arasında bu birimin sorumlusu olarak başında yer aldığı; il imamlarının dahi yerlerini bilmediği, örgüt üyesi olmayan bir kimsenin giremeyeceği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün özel önem verdiği mahrem yapısında yer alacak üyelerini hazırladığı, kamuya giriş sınavlarının sorularının önceden ele geçirilerek örgüt üyelerine verildiği belirlenen bu evlerde sınavlara hazırlanan örgüt üyesi hukuk fakültesi mezunları ile toplantılar yaptığı, yazılı sınavı kazanan örgüt üyelerinin mülakatlarda başarılı olabilmeleri için mülakat komisyonunda yer alan örgüt üyeleri nezdinde girişimlerde bulunduğu, ileride herhangi bir sorun yaşamamaları için örgüt üyesi olmayan refaranslar ayarlayarak bu kişilerle görüşmelerini sağladığı, bu sınavda başarılı olup stajyer olarak göreve başlayanların da staj dönemleri boyunca bu evlerde kalmalarını sağlayarak örgütsel bağlılıklarını sağlamlaştırdığı ve kendisinden sonra da devam eden bir sistem kurduğu anlaşılmaktadır. Bu tespitleri bir kısmı kovuşturma aşamasında tanık olarak beyanına başvurulan ve bir kısmının da soruşturma aşaması ifadeleri dosya kapsamına giren, gerek esas hakkındaki mütalaada ve gerekse tebliğnamemizde geniş şekilde yer verilen ..., ..., ..., ... ve .'un aşamalardaki ifadelerinde doğruladıkları görülmektedir. Yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, adli ve idari yargıda görevli iken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından gerçekleştirilen 15 Temmuz 2016 tarihindeki hain darbe teşebbüsü sonrasında anılan örgütle irtibat ve iltisakları nedeniyle ihraç edilen hâkim ve savcıların önemli bir bölümünün sanığın Adalet Bakanlığında ve HSYK'da etkili olduğu 2001-2012 yılları arasında mesleğe kabul edilenlerden olduğu, bu dönemde mesleğe kabul edilen toplam 6474 hâkim savcı olup hain darbe teşebbüsü sonrasında ihraç edilen 3908 kişiden 1988'inin mesleğe kabul tarihlerinin 2001-2012 yılları arasında kaldığı anlaşılmaktadır. Örgüt tarafından 2010 HSYK üye seçimlerinin kazanılması için organize bir faaliyette bulunulduğu, sanığın da aday belirleme ve diğer tüm organizasyonlarda ... ve ... ile birlikte belirleyici olarak rol aldığı belirlenmiştir. Seçimlerde sanık ... ile birlikte örgüt üyeleri .......,..., ... ve ...'ın HSYK üyesi olarak seçildikleri, bu seçimlerden hemen sonra örgüt üyesi olan bu HSYK üyelerinin örgütsel bağlılığı güçlendirmek için kendi aralarında toplantılar tertipledikleri, bunlardan ilkinin seçimin hemen akabinde sanık ...'un evinde ......,.., ...'in katılımıyla gerçekleştiği katılımcıların anlatımları ve sanığın da tevilli ikrar içeren savunmalarından anlaşılmaktadır. Bu toplantıda seçilme nedeniyle hayır işlemek gerektiğinden bahisle hâkim maaşı ile kurul üyesi maaşı arasındaki farkın yardım adı altında toplanmasının, yani himmet verilmesinin gündeme geldiği, ... dışında kimsenin buna itiraz etmediği ...'in anlatımlarıyla sabit olmuştur. Sonraki süreçte de sanığın HSYK eski Genel Sekreteri ...Bayram tarafından organize edilen örgütsel toplantıların bir kısmına katıldığı, bu toplantılarda ...., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ün de yer aldığı; ...’nin soruşturma aşamasındaki ifadelerine göre bu toplantıların ...Bayram'ın haber vermesi üzerine sohbet yapılacak kurul üyesinin evinde yapıldığı, bu sohbet toplantılarına sanık ... ile birlikte ...,. ..., ... ile HSYK Genel Sekreteri . ve HSYK Genel Sekreter Yardımcısı ...'ün katıldığı, toplantıların Fetullah ... Cemaati sohbetleri şeklinde geliştiği; ...'nun da aşamalardaki anlatımlarında bu toplantıları doğrulayarak bu toplantılara ...'nin beyanında geçenlere ek olarak nadirde olsa ... ..., ..., ..., ... ve ...'in de katıldığı, üçerli dörderli gruplar hâlinde toplanıldığı, sanık ...'un da müsteşar oluncaya kadar bu toplantılara katıldığı yolunda beyanlarda bulunduğu görülmüştür. 2010 HSYK seçimlerinden sonra yüksek yargıya üye seçimleri gündeme geldiğinde Aralık 2010 tarihinde boş olan Yargıtay üyelerinin seçiminde ... ...'nın ve ...'nin evinde yapılan gizli örgütsel toplantıya sanığın da katıldığı, yüksek yargıya üye belirlenmesi aşamasında sadece örgüt mensuplarının iştiraki ile gizliliğe en üst seviyede riayet edilmek suretiyle gerçekleştirilen toplantılar sonrasında örgüt mensubu yüksek yargıya üye seçilecek kişilerin belirlendiği, bu toplantılar sırasında bir isim üzerinde diğer örgüt üyelerini ikna edemeyen sanık ...'in ...'ı alarak devlet hiyerarşisinde kendisinden altta olan, yüksek yargıya üye seçme konusunda yetkili olmayan, seçimlerde oy hakkı bulunmayan, o dönem itibarıyla HSYK Genel Sekreter Yardımcısı olarak görev yapan .......'ın yanına götürdüğü, örgütsel hiyerarşide kendisinden üstte olduğu anlaşılan bu kişinin onayını alabilmek için açıklamalar yaptırdığı dosya kapsamında alınan beyanlardan anlaşılmaktadır. Sanığın içinde bulunduğu örgüt mensuplarının çoğunluğunu oluşturduğu 2010 HSYK'sı yapısı içerisinde, FETÖ içerisinden olmanın görev alma, atama ve yükselmede en önemli kriter olduğu; bu kapsamda o dönem HSYK'ya yapılan atamalarla göreve gelen Genel Sekreter ... ..., Genel Sekreter Yardımcıları ......'nin, HSYK Müfettişliğine HSYK Genel Kurulunun 21.06.2011 gün ve 204-205 sayılı kararı ile atanan ve kararnamenin tamamını oluşturan 7 kişinin, 12.07.2011 gün ve 221 sayılı kararı ile atanan ve kararnamenin tamamını oluşturan 3 kişinin, 19.10.2011 gün ve 288 sayılı kararı ile atanan 23 kişilik kararnamede 16 kişinin, yine HSYK Tetkik Hâkimliğine HSYK Genel Kurulunun 16.11.2011 gün ve 382 sayılı kararı ile atanan ve kararnamenin tamamını oluşturan 4 kişinin, 28 kişilik kararnamede 26 kişinin, 30.06.2011 gün ve 208 sayılı kararı ile atanan ve bir kişi hariç tümünün sonradan örgüt üyesi oldukları gerekçesiyle ihraç edildikleri, haklarında soruşturma ve kovuşturmalar yapıldığı; Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Başsavcılık, Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığına atanacakların da örgüt mensubiyeti kriter alınarak belirlendiği, bu ünvanlara atanan örgüt mensupları hakkındaki şikâyetlerin işlemsiz bırakılarak teftiş kurumunun işletilmediği, örgüt mensubu olmayıp da ünvanlı görevlerde bulunan yargı mensuplarının usulsüz şikâyet dilekçeleri sonrası ön yargı ile başlatılan teftişler sonucu verilen disiplin cezaları ile mağdur edildikleri, bu tasarrufların sanık ...'in HSYK İkinci Dairesi üyesi olduğu dönemde de gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Tüm bu tespitlere göre sanık ...'in FETÖ/PDY silahı terör örgütü ile bağının HSYK üyesi olduğu dönemde de devam ettiği görülmektedir. Sanığın Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde çalıştığı dönemde ..., ..., ...,. ve ... gibi örgütün kritik öneme haiz üyeleri ile birlikte faaliyet yürüttüğü, birçok tanık ifadesinde de ortaya çıktığı üzere bu dönemde icra edilen görevlerde etkin ve belirleyici olduğu; 1996 yılında ..., ... ve ... gibi örgütün yargı yapılanmasında tepe noktasında faaliyet yürüten isimlerle birlikte birkaç gün arayla Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğüne atanması, çok kısa bir süre sonra UYAP sistemi aracılığıyla örgütün yargısal işlemleri takip etmesine olanak tanıyan ... ...'nın ve Strateji Geliştirme Dairesi Başkanı olarak çalıştığı dönemdeki faaliyetleri ile örgütün yargı sistemini amaçları doğrultusunda dizayn etmesine olanak tanıyan 2010 Anayasa değişikliğinin de mimarlarından olan ... ... ...'in Adalet Bakanlığında görevlendirilmelerinin tesadüf olarak açıklanamayacağı, bu durumun örgütün o dönemdeki siyaset ve bürokrasi üzerindeki etkisinin bir göstergesi olduğu; 2001 yılından itibaren ... ve ...'ün de katılımıyla her birinin evinde periyodik olarak ve gizliliğe son derece riayet edilerek tertiplenen sohbet adlı örgütsel toplantılarda sanığın ve adı geçenlerin örgütün yargı yapılanmasını dizayn ettikleri, yerine getirdikleri kritik öneme haiz görevlerini örgütün menfaatlerini gözeterek yerine getirdikleri; sanığın örgütün yargı içerisinde yer alacak gelecek neslinin de koordinesinde görev ve sorumluluk üstlenerek 1999-2004 yılları arasında örgütün hâkimlik sınavları çalışma evlerinde sınavlara hazırladığı mezunlarla ve bu evlere murakıplık yapan hâkim/savcı stajyerleriyle sohbet adı verilen toplantılarda biraraya geldiği, bu evlerin koordinasyonunu yaptığı, yazılı sınavlarda başarılı olanların mülakat sınavlarında elenmelerinin önüne geçmek için organizasyon ve çalışmalar yaptığı, örgütün bu biriminin en üst dereceli sorumlusu olduğu, 2004 yılında bu görevi örgüt mensubu İsmail ...'e devrettiği; sanığın uzunca bir süre sorumluluğunu üstlendiği bu evlerle ilgili olarak Emniyet Genel Müdürlüğünce yapılan soruşturmalarda elde edilen bilgiler ışığında hazırlanan bilgi notu ve raporlarda yer alan örgütün hiyerarşik yapılanması içerisinde yer aldığına ilişkin tespitler de dikkate alındığında sanığın bu evlere motivasyon amaçlı olarak gittiğine ve dinî sohbetler verdiğine ilişkin beyanlarına itibar etmek dosya müktesabatı ile bağdaşmamaktadır. Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyet Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarının ele geçirilmesi amaç ve stratejisinin uygulanması sürecinde kritik ve önemli görevler üstlendiği, örgütün adeta silah olarak kullandığı yargı yapılanmasının en üstünde yer alan mahrem sınıf olan HSYK üyeliği, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde Tetkik Hâkimliği, Daire Başkanlığı, Personel Genel Müdür Yardımcılığı ve Personel Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı sıfat ve ünvanları itibarı ile FETÖ silahlı terör örgütünün yargı içerisindeki hiyerarşik yapılanmasındaki konumu, temadi eden örgütsel ve etkin nitelikteki faaliyetleri nazara alındığında örgüt faaliyetlerinin belli bir disiplin içinde istikrarlı bir şekilde devamı için diğer örgüt üyeleriyle birlikte fikir ve eylem birliği içinde hareket etmek suretiyle hiyerarşik yapıya dahil olduğu, sıkı bir disiplinle örgütün stratejisi, yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği, haiz olduğu görev ve sorumluluk alanları ile emir ve talimat verme noktasındaki yetkileri gözetildiğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yargı hücre yapılanmasında özel göreve haiz yönetici sıfatında olduğu açıktır. Buna göre sanığın atılı suç yönünden kastının bulunmadığının kabulü mümkün değildir. Sanık savunmaları, tanık anlatımları ve gelişen sürece göre sanığın 07 Şubat 2012 tarihinde MİT Müsteşarı ....'ın İstanbul CMK'nın 250. maddesiyle görevli Cumhuriyet Başsavcılığına yerleşmiş örgüt üyelerince, yürütülen bir soruşturmayla ilişkilendirilerek ifadeye çağrılması olayından sonra örgütle arasına mesafe koymaya başladığı, sonraki süreçte 17-25 Aralık 2013 tarihinde yaşanan yargı darbesi girişiminden sonra ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı olarak görev yaptığı dönemde örgütün karşısında tavır aldığı anlaşılmakta ise de bu tavrının örgütün gerçek yüzünü görmesi ve bu nedenle uzaklaşması olarak değerlendirilemeyeceği, ..., ..., ... ile birlikte Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğündeki görevlerine başladıkları tarihten itibaren örgütün yargıyı peyderpey ele geçirmesini ve adeta bir sopa olarak kullanmasını sağladıktan sonra kontrolden çıkarak demokratik yollarla işbaşında olan hükûmete yönelmesi üzerine örgütün önünü alma gayreti olarak kabul edilmesi gerektiği, bunun ise sanığın atılı suç yönünden önceki eylemleri itibarıyla var olan suç kastını ortadan kaldırmayacağı; sanığın sonraki süreçte FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yargı yapılanmasıyla ilgili verdiği bilgiler ve ifadelerin, 20 yılı aşkın süre Adalet Bakanlığının personelle ilgili en kritik biriminde yerine getirdiği görevleri, HSYK üyeliği ve Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı görevleri ve örgüt içindeki konumuna göre sınırlı sayılabilecek nitelikte bilgiler olduğu da dikkate alınmak suretiyle TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebileceği kabul edilmelidir. Tüm bu olgu ve tespitler karşısında, ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar veren Yargıtay 9. Ceza Dairesince ve Dairenin kabullerine göre değerlendirme yapan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca delillerin değerlendirmesinde yanılgıya düşülerek hatalı sonuca ulaşıldığı değerlendirilmektedir. Şöyle ki; 1- Sanığın 1996-2004 yılları arasında örgütün hâkim-savcılık sınav çalışma evleri-stajyer evleri sorumlusu olduğu dosya kapsamındaki delillerle sabit olduğu hâlde bu evlere dini sohbet vermesi için çağrıldığının kabul edildiği, 2- Sanığın çalışma evlerindeki görevinin 2004 yılında Adalet Bakanlığında terfi ederek daire başkanı olması sonrası işlerinin çoğalması nedeniyle sona erdiğine ilişkin tanık beyanları bulunmasına karşın sanık savunmasına itibarla örgüte yönelik eleştirilerinden ötürü istenmediğinin kabul edildiği, 3- Dönemin Adalet Bakanı ...'in bakanlık içindeki terfi ve atamalarda bürokratlara inisiyatif tanıdığına, onların istekleri doğrultusunda bakanlık bürokrasisinin şekillendiğine ve yine o dönemdeki en etkili bürokratların ..., ... ve ... olduğuna ilişkin ifadeleri gözetilmeyerek Adalet Bakanlığı bürokrasisinde örgüt üyelerinin iş başına gelmesinde sanığın Personel Genel Müdürlüğünde çalışması nedeniyle evrakları hazırlamak dışında yetkisi olmadığının kabul edildiği, 4- 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği kanun tasarısının hazırlanmasında örgütün Adalet Bakanlığı bürokrasisi içerisine yerleştirdiği üyelerinin (Kanunlar Genel Müdürü ... ve Strateji Geliştirme Dairesi Başkanı ... ... ... gibi) üstlendikleri aktif rol, örgüt liderinin referanduma ilişkin yaptığı açıklamalar, örgütün basın-yayın organlarında yapılan yayınlarla yoğun kamuoyu oluşturması gibi hususlar dikkate alınmayarak kanun tasarısının hükûmet tarafından hazırlandığı ve TBMM'den geçtiğinin kabul edilmesi nedenleriyle örgüte mal edilemeyeceğinin belirtilerek örgütün anılan faaliyetlerinin yok sayıldığı, 5- 2010 HSYK seçimleri öncesinde örgütün YARSAV içerisine yerleştirdiği ve bir dönem YARSAV başkanlığı da yapan ...... ile sanığın da aralarında bulunduğu Adalet Bakanlığı bürokrasisi içerisinde yer alan örgüt üyelerinin bir araya gelerek YARSAV'ın örgüt tarafından ele geçirilmiş olması nedeniyle seçimler için bir tehdit oluşturmadığı konuşulmuş olmasına, sanığın da bu durumu en net bilenlerden olmasına rağmen süreci örgüt adına manipüle ederek örgüt üyelerinin HSYK üyeliğine aday olmalarını sağladığı hususu gözetilmeyerek sanığın vesayetçi anlayışın temsilcisi kabul edilen YARSAV'a karşı o dönem cemaat olarak kabul edilen örgüt üyeleri ile diğer kesimlerin işbirliğine gitmek zorunda kaldığının kabul edildiği, 6- ..., ... ve ...'nun bilhassa ilk ifadelerinde 2010 HSYK seçimleri sonrası örgüt üyesi olan HSYK üyeleri ile bir araya gelinen toplantıların sohbet adı verilen örgütsel toplantılar olduğunu, bu toplantılarda himmet adı verilen örgütsel aidat istendiğini belirtmelerine rağmen sanık savunmaları doğrultusunda bu toplantıların tanışma ve kaynaşma ziyaretleri olarak kabul edildiği, 7- 2010 HSYK seçimleri sonrası yüksek yargıya yapılan üye seçimleri öncesinde örgüt üyeleri ile yapılan toplantılarda konuşulanları ve örgüt üyelerinin taleplerini sanık ... ile beraber Adalet Bakanlığına bildiren ... ve ...'un FETÖ yöneticiliği/üyeliği suçundan cezalandırılmalarına ilişkin hükümlerde söz konusu bu toplantılar ve faaliyetleri örgüt faaliyeti olarak kabul edildiği hâlde sanık yönünden örgüt faaliyeti olarak kabul edilmeyip sanığın süreci HSYK Başkanı olan Adalet Bakanının bilgisi ve onayı doğrultusunda yürütmek amacıyla sözkonusu toplantılara katıldığının kabul edildiği, 8- HSYK üyeliğine yüksek yargıdan seçilen üyeler .... ve ... ... tanık olarak dinlenmeden, HSYK üyesi ...'in aksi yöndeki beyanları dikkate alınmadan sanık ...'in savunmalarına itibarla 2012 yılı sonrasında örgüte karşı mücadele için HSYK'nın yüksek yargıdan seçilen üyeleriyle işbirliği yaptığının kabul edildiği, 9- 2013 yılı sonunda örgüt üyeleri olan HSYK üyelerinin çıkarılan Adli Kolluk Yönetmeliği'ne karşı genel kurul kararı alınması konusundaki çabalarını HSYK Genel Kurul gündemini belirleme yetkisi bulunan Adalet Bakanını toplantıya çağırarak açıklamayı genel kurul gündemine aldırmamak suretiyle boşa çıkarması mümkünken yapmadığı, alınan karara Adalet Bakanının muhalif kalması hususunda talimat vermesi üzerine muhalefet şerhi yazdığı hususları dikkate alınmayarak sanığın bu karara ve kararın açıklanmasına kendi iradesiyle muhalif kaldığının kabul edildiği, 10- Tanık ...'un zaman, yer ve kişi belirterek verdiği somut bilgi içeren, sanığın da tevil yollu ikrar içeren savunmalarıyla kısmen doğruladığı beyanlarının delil olarak kabul edilmediği, 11- Örgütün mahrem hizmet birimlerinden bahsedilirken sınav çalışma evlerinin sorumlularının örgütün yargı mahrem yapılanması üyesi olan hâkim savcılar olduğu, bu birimin sadece sınava hazırlanan örgüt üyelerinden oluşmadığı, sınavı kazanıp staja başlayanların da bu birim tarafından takip edildiği, dolayısıyla sınava hazırlanan hukuk fakültesi mezunları, yazılı sınavı kazanıp mülakat sınavı için referans çalışması yapan örgüt üyeleri, yazılı ve mülakat sınavlarını geçip staj yapan örgüt üyeleri ve bunlarla ilgilen hâkim savcı olarak çalışan örgüt üyelerinden oluştuğu hususları gözetilmeyerek sınav çalışma evleri biriminin mahrem hizmet birimi olmadığının kabul edildiği, 12- ..., ..., ..., ... ve ...'un alınan ifadeleri sırasında sanıktan ve örgütsel faaliyetlerinden bahsetmeleri sonrasında sanığın müracaat ile tanık sıfatıyla beyanda bulunmak istediğini belirttiği gözetilmeyerek sanığın hakkında hiç ifade yokken beyanda bulunduğunun kabul edildiği, 13- Örgüt üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olduğu, bir dönem örgüt içerisinde yer alan sanığın sonradan örgüt ile ihtilafa düşerek ayrılmış olmasının eylemi suç olmaktan çıkarmayacağı, sonraki davranışlarına göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun gündeme geleceğinin gözetilmediği, Bu hatalı değerlendirmelere dayalı kabullerden yola çıkılarak da sanığın atılı suç yönünden kastının bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı kanaatine varılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 3. (16) Ceza Dairesinin yerleşik hâl almış uygulamalarına göre mahrem hizmet birimlerinin örgütün operasyonel birimleri olup bu birimler içerisinde faaliyet yürüten üyelerin örgütün gerçek amacının farkında olan ve bu amacı benimseyip bu amacın gerçekleşmesi için faaliyet yürüten kişiler olduklarında tereddüt bulunmadığı, örgüt hiyerarşisi içinde 'yargı mahrem yapılanması' içerisinde yer alan sanık ...'in de eğitim düzeyi, sahip olduğu sosyo-kültürel birikimi, yaptığı görev nedeniyle edindiği mesleki tecrübeleri ve örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu dosya kapsamıyla apaçık olarak ortadayken ve bu nedenlerle kast unsuru da dahil tüm unsurlarıyla oluşan atılı silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine dair verilen hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi dosya kapsamına ve kanuna aykırı görülmüştür." gerekçesiyle itiraz yoluna başvurmuştur. Bu itiraz başvurusu üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz incelemesi neticesinde verdiği karara karşı CMK'nın 308. maddesi kapsamında itiraz yoluna başvurulmasının mümkün olup olmadığının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir. IV. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Ön Soruna İlişkin Açıklamalar Kanun yolları, CMK'da olağan ve olağanüstü kanun yolları olmak üzere iki ayrı başlık altında düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı 308. maddesi; "(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. (2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir. (3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir." şeklindedir. Madde gerekçesinde "Maddeye göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ceza dairelerinin kararlarına karşı ilâmın veya düzeltme istemine ilişkin özel daire kararının kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilecektir. İtiraz, daire kararında gerek maddi ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. İtiraz nedenlerinin açık ve gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilmesi gerekir. Ceza Genel Kurulu itirazda ileri sürülen nedenlerle bağlı olmaksızın kararı usul ve esas yönünden inceler. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazın süresinde yapılıp yapılmadığını, ileri sürülen nedenin itiraz konusu olup olmayacağını inceledikten sonra, itiraz süresi geçmiş veya konu itiraz edilebilir değilse usulden ret kararı verir. Süresinde ve itiraz edilebilir olduğu saptanırsa karar esastan incelenir. İtiraz yerinde bulunmazsa esastan ret kararı verilir; yerinde görürlerse karar yerine geçecek ve itiraz doğrultusunda, Kurulun gördüğü nedenle karar verilir." ifadelerine yer verilmiştir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile CMK'daki düzenlemeler karşılaştırıldığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, CMUK'da temyize ilişkin hükümler içerisinde düzenlenmişken CMK'da olağanüstü kanun yolları kısmında yer almıştır. CMUK'nın 322/4. maddesi "Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir." biçiminde iken, CMK'nın 308. maddesi "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, CMK'nın 308. maddesinde yer alan lehe itirazda süre aranmayacağına ilişkin cümle dışında madde metinleri benzerlik arz etmektedir. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle, CMK'nın 308. maddesine; "(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir. (3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir." şeklindeki (2) ve (3) numaralı fıkralar eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır. Temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay ilgili Ceza Dairesince hükmün onanması üzerine olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak CMK'nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı gündeme gelebilecektir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Yargıtay ceza dairelerinin kararlarındaki hukuka aykırılıkların Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevinin yanı sıra kamuoyunun tatminini amaçlayan diğer bir yönü de bulunmaktadır. "Kanunumuz, Başsavcıya hukuka aykırı gördüğü daire kararlarına itiraz yetkisi tanımakla Ceza Genel Kurulunu hakem yapmak istemiştir. Şu hâlde bu itiraz yolu, kesin olan bir karara karşı tanındığından olağanüstü sayılmalıdır. Bu olağanüstülük, bu yola gidişin istisnai olduğunu bize hatırlatacaktır." (Nurullah Kunter, Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 823). İstisnai ve olağanüstü bir özellik taşıyan itiraz kanun yoluna Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı gidilebileceğini düzenleyen CMK'nın 308. maddesinin kıyas veya yorum yoluyla genişletilerek Ceza Genel Kurulunun temyiz incelemesi neticesinde verdiği kararlara karşı da mümkün olduğunu kabul etme olanağı bulunmamaktadır. Aksi durumda kanun koyucu tarafından tanınmamış olan bir yetkinin kullanılması söz konusu olacaktır. "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, ancak Yargıtay ceza daireleri tarafından verilmiş olan hükümlere karşı olağanüstü itiraz yoluna başvurabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen hükümlere karşı olağanüstü itiraz yoluna gidilemez." (...., Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, 5. Bası, s. 1618). Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 19.01.2016 tarihli ve 911-1 sayılı kararında "...Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmü yer almakta olup kanun yollarına başvurabilmek için bu yolun kanunla düzenlenmiş olması gerekmektedir. ... 5271 sayılı CMK'nın 308/1. maddesinde 'Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı' denilmek suretiyle itiraz kanun yoluna başvuru yetkisinin sadece ceza dairelerinin kararları ile sınırlanması, öte yandan 5560 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasına eklenen hükümde ise açıkça 'Yargıtay ceza daireleri ile Ceza Genel Kurulu kararlarındaki' denilerek hem Yargıtay Ceza Dairelerinin hem de Ceza Genel Kurulunun kararlarına karşı karar düzeltme yoluna başvurulabileceğinin belirtilmesi göz önüne alındığında kanun koyucunun Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı da olağanüstü itiraz kanun yoluna gidilmesini istemesi hâlinde karar düzeltme yolunda olduğu gibi bu hususu açıkça madde metninde belirteceği, ancak Ceza Genel Kurulunun kararlarına karşı olağanüstü itiraz kanun yolunu kabul etmediği için bu konuda bir düzenleme yapmadığının kabulü gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı kurumunun, olağanüstü bir kanun yolu olması ve istisnai niteliği nedeniyle maddenin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi de mümkün değildir. Nitekim öğretide de 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin, sadece Yargıtay ceza dairelerinin kararlarına karşı gidilebilen bir kanun yolu olduğu vurgulanmıştır (... Rıza Çınar, Ceza Yargılamasında Olağanüstü Yasayolu Olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtirazı, Ord. Prof. Dr. ....'e ...., Ankara 2008, cilt I, s. 629-663; ... Ceza Adaleti Reformunun İlkeleri Sempozyumu II, Kanun Yolları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1973, s. 133-139; M. Naci Ünver, Ceza Yargılamasında Yasa Yolları, Ankara 1992, s. 141; Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 3. Bası, s. 959-963; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2015, 12. Bası, s. 830-834; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 9. Bası, s. 877-882; Veli Özer Özbek–M.Nihat Kanbur–Koray Doğan–Pınar Bacaksız–İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 7. Bası, s. 879-881; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin F. Saygılar Kırıt- Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 8. Bası, s. 742-745; Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2008, 16. Bası, s.1513-1516.)." şeklinde açıklanan gerekçeyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulu, itiraz incelemesi neticesinde verdiği bir kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yeniden itirazda bulunulması üzerine 22.03.2022 tarihli ve 90/190 sayılı kararında da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı yolunun istisnai nitelikte ve olağanüstü kanun yollarından olduğunu belirttikten sonra CMK'nın 308. maddesinde yer alan düzenlemenin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Yine Ceza Genel Kurulu, itiraz yoluna başvurulması sonrasında verdiği bir kararına karşı Yerel Mahkemece direnilmesi üzerine de 28.12.2022 tarihli ve 548-859 sayılı kararında itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın hükmü tüm yönleriyle inceleyerek karara bağlama hak ve yetkisine sahip olan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Ceza Dairesi olarak nitelendirilemeyeceğini açık bir şekilde vurgulamıştır. Kanun yollarına başvurulabilmesi için buna imkân tanıyan kanuni bir düzenlemenin mevcut olması gerektiğine dair anlayış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.03.2022 tarihli ve 960-282 sayılı kararında "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ila 381. maddelerinde istinaf yolu, temyiz yolu ve yargılamanın iadesi kanun yollarına yer verilmiş, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) döneminde tanınmış olan karar düzeltme yoluna yer verilmemiştir. Bu nedenle bölge adliye mahkemelerinin görev başladığı 20.07.2016 tarihinden sonra verilen Özel Daire kararının temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunca verilen karar aleyhine karar düzeltme yoluna gidilmesinin mümkün olmadığı" biçiminde izah edilen gerekçede de görülmektedir. Kanuni bir düzenlemenin varlığının aranması, hukuk devletinin yapı taşlarından olan ve gerek bireylerin gerekse kamu görevlilerinin yaptığı iş ve işlemlerdeki hukuki durumlarının süreceğine ve korunacağına inanç duymalarını ifade eden hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi ile de yakından ilgilidir. Bu ilkenin etkin bir şekilde uygulanması sayesindedir ki kişiler mevzuatta açıkça tanınmayan bir yetkinin kullanılamayacağına dair inançlarını koruyabileceklerdir. Anayasa Mahkemesi de 06.02.2014 tarihli ve 2012/1246 başvurulu numaralı kararında "Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir." ifadelerine yer vermek suretiyle anılan ilkeyi izah etmiştir. B. Somut Olayda Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme Yargıtay Ceza Dairelerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen bir kararın temyiz incelemesini, dosyayı her yönüyle tetkik etmek suretiyle gerçekleştiren Ceza Genel Kurulunun verdiği karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi olduğuna ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 01.02.2021 tarihli ve 11-5 sayılı kararının temyiz edilmesi sonucunda Ceza Genel Kurulunca verilen 01.12.2022 tarihli ve 332-750 sayılı karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının CMK'nın 308. maddesine dayanarak itiraz kanun yoluna başvurma hak ve yetkisinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının esası incelenmeksizin reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurul Üyesi; Yargıtay Ceza Dairelerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararların temyiz incelemesi neticesinde Ceza Genel Kurulu tarafından verilen karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz etme yetkisinin bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, Yargıtay Ceza Dairelerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen bir kararın temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun verdiği karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının CMK'nın 308. maddesine dayanarak itiraz kanun yoluna başvurma hakkı ve yetkisi bulunmadığından esası incelenmeksizin REDDİNE, 2- Dava dosyasının mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/187 · K.2009/128
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2009/8 · K.2009/175
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/263 · K.2009/142
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/154 · K.2009/135