(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/13130 E. , 2008/2410 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak (tazminat) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı, davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ... vekili avukat ... ve diğer davalı vekili avukat …
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/13130 E. , 2008/2410 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak (tazminat) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı, davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ... vekili avukat ... ve diğer davalı vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, 1.3.2002 tarihli sözleşmeyle davalılarla “... Atlı Spor Klübü” nün kurulması ve işletilmesi konusunda adi ortaklık kurduklarını, sözleşmenin 4. maddesi gereğince davalılardan ...’ye işletme müdürü sıfatıyla pazarlama, mübaya, halkla ilişkiler, muhasebe ve personel işlerinden sorumlu olmak üzere yöneticilik görevi verildiğini, kendisinin ortaklığa karşı taahhütlerini tamamen yerine getirdiğini, yönetici ortağın ise sözleşme gereğince üstlendiği edimleri yerine getirmediğini, sözlü ve yazılı taleplerine rağmen kar payı dağıtmadığını, gelirlere ilişkin fatura ve makbuz kesmediği gibi giderlere ait belgeleri de ibraz etmediğini, işyerine ruhsat almadığını, kaçak ve yabancı işçi çalıştırdığını, tutulması gerekli olan yasal defterleri tutmadığını, diğer ortak ...’ın da yönetici ortakla el ve işbirliği içinde olduğunu, davalılar tarafından işyerine alınmadığından ortaklığın bundan sonra devam etmesinin de mümkün olmadığını ileri sürerek, ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tasfiye payı olarak da fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000.000.000 TL’nin en yüksek ticari faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalılar, davacının ortaklığa Temmuz 2002 tarihine kadar 100.000.000.000 TL sermaye koymayı taahhüt etmesine rağmen edimini yerine getirmediğini, bu nedenle ortaklık sıfatını da kazanmadığını savunarak, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesinin imzalandığı ancak adi ortaklığa ait yasal defter ve belgelerin bulunmadığı, ibraz edilen belgelerle de davanın ispat edilemediği belirtilerek, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı, “Marmaris Atlı Spor Klübü” nün kurulması ve işletilmesi konusunda davalılarla adi ortaklık kurduklarını, ancak bundan sonra fiilen ortaklığın devamının mümkün olmadığını belirterek, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tespit edilecek tasfiye payının ödetilmesine karar verilmesini istemiş, davalılar ise davacının sermaye borcunu yerine getirmediğinden ortaklık sıfatını kazanmadığını, bu nedenle herhangi bir talepte bulunamayacağını savunmuşlardır. Taraflar arasında, 1.3.2002 tarihli adi ortaklık sözleşmesi düzenlendiği uyuşmazlık konusu olmayıp, sözleşmede tarafların müştereken malik ve işletmecisi oldukları Marmaris ilçesindeki “... Atlı Spor Klubü”nde ...’ın %34, ...’nün %34, davacının ise %33 oranında ortak oldukları açıklanmış, diğer hükümlerde de, ortaklığın işleyişi ve ortakların yükümlülükleri düzenlenmiştir. İmzası davalılar tarafından inkar edilmeyen bu sözleşme gereğince taraflar arasında Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece “adi ortaklığa ait defter ve belgelerin bulunmadığı, ibraz edilen belgelerle de davacının davasını ispat edemediği” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, ortaklığa ait defter ve belgelerin mevcut olmaması, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin bulunmadığını göstermediği gibi, adi ortaklığın tasfiyesine de engel değildir. Esasen adi ortaklığa ait yasal defter ve belgelerin tutulması görevi, sözleşmenin 4/8 maddesi gereğince yönetici ortak olan ...’ye ait olup, yönetici ortağın bu husustaki görevini ifa etmemiş olmasının, kendi lehine, ancak davacı aleyhine sonuçlar doğuracağı da kabul edilemez. Öte yandan davada taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da, mahkemece yöntemine uygun olarak araştırılıp incelenmediği gibi, adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, ancak tasfiye sırasında gözetilmesi gereken durumlar olarak değerlendirilmelidir. Aynı şekilde az yukarda da değinildiği gibi, mahkemece verilecek süre sonunda yönetici ortak tarafından ortaklık defterlerinin ve hesap listesinin ibraz edilememesi hususunun da, tasfiyeye engel bir durum olmadığı, ancak yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığına ilişkin hukuki sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. O halde adi ortaklığın kurulduğu sabit olduğuna ve davacı da, ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini istediğine göre, mahkemece ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi, tasfiyenin de bizzat yaptırılması gereklidir. BK.nun 538.maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Dava konusu olayda sözleşmede tasfiye ile ilgili özel bir hüküm bulunmadığından, tasfiyenin BK.nun 539. ve devamı maddelerine göre yapılması zorunlu olup, bunun için mahkemece öncelikle yönetici ortak olan davalıdan, kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve ortaklıkla ilgili tüm belge ve faturaların ibrazı ile ortaklıkla ilgili hesap listesi istenilmeli, ortakların gerek tasfiye şekli gerekse hesap listesi üzerinde uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar saptanmalı, uyuşamadıkları noktalarda tarafların delil ve karşı delilleri sorulup toplanmalı, yönetici ortağın hesap listesi verememesi durumunda hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, bu durumda mevcut delillere göre hüküm kurulmalı, tasfiyeye esas değerin, karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edilmeli, bundan sonra varsa kalan miktar ortaklar arasında paylaştırılmalı, tasfiye bu şekilde tamamlanmalıdır. Mahkemece açıklanan şekilde ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, ortaklığın defter ve belgelerinin mevcut olmadığından bahisle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 550 YTl. duruşma avukatlık parasınnı davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yazılan 413,09 YTL.nın davalı ... 'den, 413.09 YTl.nın davalı ...'den alınmasına, davacının 13.10 YTL.peşin harcının istek halinde iadesine, 25.2.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.