Ceza Genel Kurulu 2014/707 E. , 2015/504 K. Mahkemesi : ... Ağır Ceza Sanıklar ... ve ... hakkında ...'i kasten öldürme suçundan TCK'nun 37/1, 82/1-h, katılan ...'yı kasten yaralama suçundan aynı kanunun 86/2, 86/3-e, yağma suçundan 149/1-a-c-h maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılama sonucunda; Sanık ...’in ...’ı kasten öldürme suçundan TCK’nun 81/1, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca onaltı yıl; katılan ...'u kasten yaralama suçu…
**Ceza Genel Kurulu 2014/707 E. , 2015/504 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : ... Ağır Ceza Sanıklar ... ve ... hakkında ...'i kasten öldürme suçundan TCK'nun 37/1, 82/1-h, katılan ...'yı kasten yaralama suçundan aynı kanunun 86/2, 86/3-e, yağma suçundan 149/1-a-c-h maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılama sonucunda; Sanık ...’in ...’ı kasten öldürme suçundan TCK’nun 81/1, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca onaltı yıl; katılan ...'u kasten yaralama suçundan aynı kanunun 86/2, 86/3-e, 53 ve 63. maddeleri uyarınca dokuz ay, yağma suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemlerin ise nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 142/2-a, 143, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez olmak üzere altı yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna; Sanık ...’nin ise ...’ın sanık ... tarafından kasten öldürülmesi suçuna yardım dan TCK’nun 81/1, 29, 39, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca altı yıl altı ay, katılan ...'u kasten yaralama suçundan aynı kanunun 86/2, 86/3-e, 39, 53 ve 58. maddeleri uyarınca dört ay onbeş gün, maktul ile katılana yönelik yağma suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemlerin ise nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 142/2-a, 143, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez olmak üzere altı yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve hükmolunan hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı, kısmen resen temyize tâbi olan hükümlerin sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek ... Ceza Dairesince ... gün ve ...–... sayı ile, "...Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; a- Sanıklar ... ve ...'nin maktule yönelik eyleminin yağma ve yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için insan öldürme, mağdur ...'a yönelik eyleminin ise yağma niteliğinde olduğu, sanıkların birlikte hareket ederek eylemler üzerinde ortak hakimiyet kurdukları, mağdur ve maktulden kaynaklanan haksız herhangi bir söz ve davranış bulunmadığı halde daha az ceza almaya yönelik olaya uygun düşmeyen sanıkların savunmalarına itibar edilerek yazılı şekilde eylemin tahrik altında insan öldürme ve bu suça yardım etme ile hırsızlık olarak kabul edilerek eksik ceza tayini, b- Sanıkların mağdur ...'a yönelik basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde yaralaması eyleminin yağma suçunun unsuru olmasına rağmen yaralama suçundan cezalandırılmaları" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise ... gün ve ...-... sayı ile; “Dosya kapsamında sanıkların maktul ve arkadaşı olan mağdur ... ile olay gecesi sanık ...'ın daha önceden yönlendirmesi, tanıştırması nedeni ile para karşılığı cinsel ilişki yaşamak amacı ile maktul ve mağdurun birlikte kaldığı eve geldikleri, bu olaydan önceki günlerde de sanık ...'in ... ile birlikte yine maktul ile aynı nedenle buluştuğu konusunda herhangi bir tereddüt görülmemiştir. Mağdur ...'nın anlatımları karşısında 'travesti' olarak adlandırılan yaşam tarzı süren maktul ile mağdur ...'un sanıklar ile para karşılığı cinsel ilişki yaşamak için bir araya geldikleri, herbir sanık için ilişki karşılığı para verilmesi konusunda konuştukları ve anlaştıkları, maktulün kaldığı evde daha öncesinden var olan ilişki ve güvenden kaynaklı olarak birlikte sohbet ve içki içtikten sonra sanıklardan ...'in maktul ... ile, sanıklardan ...'nin ise mağdur ... ile aralarında kararlaştırılan paranın ödenmesi neticesinde bu şekilde paylaşımla cinsel ilişki yaşadıkları, pasif konumdaki maktul ile ...'ya yaşanan cinsel ilişki nedeni ile para verildikten sonra tarafların aynı evde kalmayı sürdürdükleri, maktulün ve ...'un ayrı ayrı odalara çekildikleri, sanıkların eve geliş ve olayın yaşandığı ana kadar yaşanan sürecin yağma kastı ile gelmiş olabilecek kişilerin kasıt ve hareket tarzından tamamen uzak olup daha önceden birbirlerini tanımalarından kaynaklı olarak bir arada bulunmalarının tek nedeninin beyanlara göre her biri 200 Lira karşılığı cinsel ilişki yaşama olduğu, saat 22.00 sularında bir araya geldikleri kabul edilen tarafların olayın meydana geldiği saat olarak kabul edilen 03.30 sularına kadar aynı ortamı paylaştıkları da tereddütsüz olduğu halde muhtemelen yeniden ilişki yaşamak istemekten kaynaklı ve sanıkların talebi üzerine maktul tarafından ...'in bu yöndeki talebinin makul karşılanmadığı, olayların bu saat diliminde ve daha önceki karar yerinde kabul edilen gerekçeler doğrultusunda geliştiği, böylece sanıkların yağma suçunu işlemek amacı ile kasten insan öldürmeye yönelme düşüncesi ile hareket ettiklerinin kabul edilmesinin açıklanan nedenlerle hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Yargıtay bozma ilamındaki değerlendirme karşısında çözülmesi gereken sorunların insan öldürme ve eşya alınması olgularının vasıf ve nitelendirilmesi olacağından, sanıklar yönünden özellikle alınan eşyalar ile mağdura yönelik eylemlerin sübutu ve maddi varlıkları yönünden bir tartışmanın bu aşamada söz konusu olamayacağı, tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay bozma ilamının ...'in öldürülmesinin TCK'nun 82, cep telefonu, kart ve paraların alınmasının da TCK'nun 148-149. maddeleri kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı görülmediği, ölümle sonuçlanan olayın dahi açıklanan gerekçeler karşısında yağma suçunun işlenmesini temin etmek amaçlı olmadığı, tahrik altında ...'in öldürülmesi ile neticelenen olay sonrasında bu halde ...'nın da öldürülmesi koşullarının varlığı ile sanıkların bu aşamadan sonra oluşan kasıtları neticesinde kendi tasarruflarına geçirdikleri para ve eşyaların da ancak kendini savunamayacak durumda bulunan kişiden hırsızlık olarak değerlendirilmesinin zorunlu görüldüğü, netice itibari ile anılan Yargıtay bozma ilamının kasten öldürme ve hırsızlık eylemlerinin vasıf ve niteliklerinin ağırlaştırılmış hali ile değerlendirilmesi gerekeceği doğrultusundaki görüşüne katılınmadığı” gerekçeleri ile direnerek ilk hükümdeki şekilde karar vermiştir. Kısmen resen temyize tabi bu hükümlerin de sanıklar ... ve ... müdafileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ... gün, 160190 sayı ve "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Ceza Genel Kurulunda duruşmalı inceleme yapılabileceğine dair bir düzenleme olmadığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 318. maddesi uyarınca, sanık ... müdafiinin duruşma isteminin reddine karar verilmiş, sanık ... hakkında bilgi vermeme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanarak kesinleşmiş, eylemin bütün olarak bilgi vermeme suçunu oluşturup ayrıca suç eşyasını kabul etme suçunu oluşturmayacağına dair Özel Dairece verilen bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu suç eşyasını kabul etme suçundan ayrıca ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1-Sanıkların katılan ve maktule ait bir miktar para ve değerli eşyayı alma eylemlerinin TCK’nun 149/1-a-c-h maddesinde yer alan nitelikli yağma suçunu mu, yoksa 142/2-a maddesinde yer alan nitelikli hırsızlık suçunu mu oluşturacağı, bu bağlamda sanıkların katılan ...’a yönelik basit yaralama eylemlerinin yağma suçunun unsuru mu olduğu yoksa bağımsız nitelikte basit yaralama suçunu mu oluşturacağı, 2-Sanıkların maktul ...’a yönelik öldürme eylemlerinin TCK’nun 81/1. maddesinde yer alan kasten öldürme suçunu mu, yoksa 82/1-h maddesinde yer alan nitelikli insan öldürme suçunu mu oluşturacağı, 3- Sanık ...’nin maktul ...’ın öldürülmesi eylemine yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığı, 4- Sanıkların maktul ...’a yönelik öldürme eylemlerinde haklarında TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükmünün uygulanmasının gerekip gerekmediği, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Maktul ... ve katılan ...’un travesti olup geçimlerini fuhuş yaparak sağladıkları, katılanın yine travesti olan tanık ... ile aynı evde ikamet ettiği, ancak bu evde zaman zaman maktul ...’ın da kaldığı, suç tarihinden 2 gün kadar önce sanık ...’in bu evde maktul ile para karşılığında cinsel ilişkiye girdiği, suç tarihi olan 10.08.2007 tarihinde sanıklar ... ve ...'in maktul ve katılan ile para karşılığı cinsel ilişkiye girme konusunda anlaşıp bu kez maktule ait olan ve katılanın da bulunduğu eve gittikleri, bir süre sohbet ederek alkol aldıktan sonra sanık ...'in katılan ile sanık ...'nin ise maktul ile 200’er Lira karşılığında cinsel ilişkiye girdikleri, sonrasında sanık ...’nin benzin istasyonundan alış-veriş yapmak için evden ayrılıp 10 dakika içinde geri geldiği, katılan ve maktulün ise uyumak amacıyla birlikte odalarına çekildikleri, saat 03.00 sıralarında sanıkların maktul ve katılanın odasına girmek istedikleri, maktulün kapıyı açması ile birlikte başlayan tartışma sırasında sanık ...'in maktulü zorla diğer odaya götürüp vücudunun değişik yerlerinden kırksekiz kez bıçaklayarak öldürdüğü, sanık ...'nin bu esnada elindeki bıçağı katılanın yüzüne dayayarak sesini çıkarmamasını istediği ve banyoya doğru götürdüğü, bu sırada katılanı bıçakla sağ yanağından ve sağ omzundan basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde yaraladığı, maktulü bıçaklayan sanık ...'in katılanın yanına geldiği, sanıkların katılan ve maktule ait cep telefonu, banka kartı, bir miktar para ile maktule ait bilezikleri aldıktan sonra katılanın el ve ayaklarını bağlayarak evden ayrılıp sanık ...’i arayarak kendilerini almasını istedikleri, sanık ...’in ticari taksiyle kendilerini alan sanık ...’e yaptığı masrafa karşılık suç yerinden elde ettiği bir adet bilezik verdiği, katılanın ise kendi çabalarıyla kurtulup evin yakınlarında bulunan bir otelin özel güvenliğinden yardım isteyerek durumu kolluğa saat 04.30 sularında bildirilmesi üzerine soruşturmanın başladığı, yürütülen tahkikat sonucu eylemlerin faili olarak sanıklar ... ve ...’nin tespit edildiği, Diyarbakır ilinde 04.11.2007 tarihinde yakalanan sanık ...’in üzerinden maktule ait cep telefonunun çıktığı, sanık ...’nin ise yakalanmadan önce 02.09.2007 tarihinde kollukça yapılan olağan kontrolde üzerinde kendi resmi bulunan maktul ...’a ait kimliği ibraz etmesi nedeniyle hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan soruşturma başlatıldığı, Usul ve yasaya uygun olarak alınan moleküler genetik inceleme kararı doğrultusunda yapılan incelemelerde; apartman boşluğunda bulunan sanık ...’e ait pantolon üzerindeki kan lekesinin maktule ait olduğu, maktulün öldürülmesinde kullanılan ve suç yerinin önündeki arsada bulunan 18 cm.lik bıçak üzerindeki kan lekesinde birden fazla şahsa ait genotip özellikler bulunduğu ve bu genotip özelliklerin bir kısmının sanık ...’e bir kısmının ise maktule ait olduğu, olay yerinden elde edilen havlu, atlet ve suçun işlenmesinde kullanılan bıçağa sarılı vaziyette bulunan bez üzerindeki kan lekelerinin ise sanık ...’e ait olduğunun tespit edildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ... kollukta; fuhuş yaparak geçimlerini sağladıklarını, kendisinin yine fuhuşla geçimini sağlayan tanık ... ile Beylikdüzü’nde bulunan evi paylaştığını, ...'de ikamet eden maktulün de zaman zaman bu evde kaldığını, 2 gün önce Bahattin olarak tanıdığı sanık ...’in tanımadığı başka bir erkek bir şahısla gelip maktul ile para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini ve saat 24.00 sularında evden ayrıldıklarını, gün içerisinde sanık ... ve bu kişi ile tekrar buluştuklarını, yaklaşık bir saat birlikte oturduktan sonra kendisinin evden ayrıldığını, ertesi gün ise sürekli maktul ile birlikte olduğunu ve saat 22.00 sıralarında suç yeri olan maktulün ikamet ettiği Büyükçekmece’deki eve gittiklerini, telefon görüşmesi sonrası sanıkların da buraya geldiklerini, yemek yiyip eğlendiklerini, sonrasında kendisinin sanık ... ile maktulün ise sanık ... ile ilişkiye girdiğini, sanık ...’nin sigara almak için benzinliğe gidip on dakika kadar sonra döndüğünü, saat 02.00 sıralarında uykularının geldiğini söylerek maktul ile birlikte odalarına çekildiklerini, sanıkların ise televizyon izlediklerini, odadayken maktulün tanık ...’i telefonla arayarak elbise istediğini, bu konuşma bittikten sonra saat 02.30 sıralarında sanıkların kapıya elleriyle vurarak kapıyı açmalarını istediklerini, maktulün kapıyı açması üzerine sanık ...’in maktulü kolundan tutarak dışarı çektiğini, “kaşar neden böyle yaptın” diyerek bağırmaya başladığını, maktulun ise kendisine vurmaması için sanık ...’e yalvardığını, bu esnada sanık ...’nin yatakta kendisinin yanağına bıçak dayayıp “sesini çıkarırsan seni öldürürüm” dediğini, telefonlarını aldığını, kendisini banyoya kapatıp el ve kolunu bağladıklarını, bu sırada maktulün bıçaklanmış halde giriş kapısının önünde yattığını, sanıkların banyoda ellerini yıkayıp sanık ...’in kanlı pantolonunu değiştirdiğini, yüzündeki kan izlerini havlu ile sildiğini, kanlı pantolonu da alıp saat 04.00 sıralarında evden ayrıldıklarını, polise bilgi vermek için telefonlarını aradığında bulamadığını, yine cüzdan ve değişik bankalara ait kartlarının sanıklar tarafından alındığını, polise ulaşmak için yakında bulunan otelin güvenliğine giderek yardım istediğini ve durumun polise bildirildiğini; sanık ...’nin teşhisine ilişkin tutanakta, sanık ...’yi daha önce şahsen tanıdığını, sanıkların müşteri olarak ikametlerine geldiklerini, birlikte yemek yediklerini, daha sonra kendisinin sanık ... ile maktulün ise sanık ... ile ayrı odalara geçtiklerini, birlikteliklerinin 24.30'a kadar sürdüğünü, sonrasında birlikte salona geçip sohbet ettiklerini, saat 03.00 sıralarında maktulün geç olduğunu ve yatmaları gerektiğini söyleyince sanıkların da kendileriyle birlikte uyumak istediklerini, ancak bu teklifi kabul etmediklerini, maktul ile ayrı bir odaya geçtiklerini, uyuyacakları sırada kapının çalındığını, maktulün kapıyı açması ile birlikte sanık ...’in maktulü salon kısmına çektiğini, sanık ...’nin ise elindeki bıçağı boynuna dayayarak kendisini yatağa yatırdığını, salondan maktulün imdat çığlıkları geldiğini, ancak sanık ...’nin kendisine bıçak dayaması nedeniyle hareket edemediğini, bir süre sonra sanık ...’nin kendisini banyoya götürdüğünü, yanlarına gelen sanık ...’in kanlı bıçağı ve elini yüzünü yıkadıktan sonra kendisine “arkadaşın bana küfür etti ben de onu öldürdüm” dediğini, kendisini bağladıktan sonra çantalarının içinde bulunan telefonları ve paraları alarak evden ayrıldıklarını; sanık ...’in teşhisine ilişkin tutanakta ise, katılanın olaya ve eylemlere ilişkin benzer anlatımlarda bulunarak ayrıca sanık ...’in kendisine “arkadaşın bana küfür etti ben de onu öldürdüm, sabahtan akşama kadar ben 50 Liraya çalışıyorum” dediğini beyan etmiş, Kovuşturma evresinde 20.02.2009 tarihli duruşmada; sanık ... ile bir gün önce tanık ... ile birlikte ikamet ettikleri evde buluştuklarını, burada maktul ve sanık ...’in ilişkiye girdiğini, ertesi gün sanık ...’in maktulü telefon ile arayıp yeniden buluşma teklif etmesi üzerine her iki sanığın bu kez maktulün evine saat 22.00 sıralarında geldiklerini, 400 Lira karşılığında aralarında herhangi bir sorun olmadan sanık ...’in kendisiyle, sanık ...’inin ise maktul ile ilişkiye girdiğini, saat 03.00 sularına kadar hiçbir terslik yaşanmadığını, istirahata çekileceklerini belirtmeleri üzerine sanıkların sabah saat 06.00’da evden gideceklerini söylediklerini, bunun üzerine kendilerine ister salonda oturmalarını ister uyumalarını söyleyerek maktul ile beraber diğer odaya geçtiklerini, bir süre sohbet edip uyuyacakları sırada sert biçimde bulundukları odanın kapısının çalındığını, iki sanığın birlikte bir şey de söylemeden saldırdıklarını, her ikisinde de bıçak olduğunu, sanık ...’in maktulü salona çıkardığını, sanık ...’nin ise bıçak ile boğazından ve kolundan kendisini yaralayarak yatağa yatırıp üstüne çıktığını, diğer sanığın salonda ne yaptığını göremediğini, evin planı gereği salondan geçmeksizin sanık ...’nin kendisini banyoya götürdüğünü, ne olay öncesi ne olay sırasında hiç bir tartışma ortamı veya gerginliğin olmadığını, kendilerinin sanıklara hakaret etmediklerini, bir süre sanık ...’nin banyoda başında beklediğini, sonrasında banyoya gelen sanık ...’in kendisine “arkadaşını öldürdüm” dediğini, bu sırada sanık ...’nin kendisini iyi takip ettiğinden olsa gerek cep telefonlarının yerini sorduğunda önce bir tanesinin yerini söylediği halde ikinci telefonunun da yerini sorduğunu, çantasında bulunan 480 Lirayı aldıkları gibi o gece sanıklardan ilişki karşılığı aldıkları ve maktulde duran 400 Liranın da çantasından alınmış olduğunu, banyoda bulunduğu süre içerisinde sanıkların kendisine karşı bir saldırılarının olmadığını ancak kendisini bağlayarak evi terk ettiğini, bu sırada bir telefon görüşmesi yaptıklarını, hatırladığı kadarıyla saat 02.00-02.30 arasında sanık ...’nin sigara almak için dışarı çıktığını, başkaca gelen ya da gidenin olmadığını, kollukta alınan beyanı okunup çelişki nedeniyle sorulduğunda; bir önceki akşam maktul ile sanık ...’in ilişkiye girdiklerini, o akşam da bir problem olmadığını, sebebini bilmediği şekilde sanık ...’in maktule “kaşar” tabirini kullanarak bağırdığını, sanık ...’nin bıçağı çıkardığında “sesini çıkarma, seni de öldürürüm, sana bir şey olmayacak” dediğini, sanık ...’in maktule ait pantolonu giydikten sonra sanıkların evi terk ettiğini, bir süre sonra elleri kendiliğinden çözüldüğü için kurtularak en fazla sanıklar gittikten yarım saat sonra evden ayrılıp polise bilgi verdiğini, kollukta cep telefonlarının alındığını bildiğini ancak arayıp da bulamadığı şeklindeki beyanını olayın şoku ile yanlış anlatmış ya da yanlış yazılmış olabileceğini, banyoya gelen sanık ...’in "ben günde 50 Liraya çalışıyorum, arkadaşın bana küfür etti” demişse de herhangi bir küfür hadisesi yaşanmadığını, ilişkiye girerken önce maktul ile sanık ...’nin odayı kullandıklarını, onlar çıktıktan sonra da kendisi ve sanık ...’in odaya geçtiklerini, mesafe nedeni ile küfür olsaydı mutlaka duyacağını, telefonların nerede olduğunu sanık ...’nin sorduğunu, ancak birlikte alıp almadıklarını veya hangisinin hangi çantayı açıp para ve telefonları aldığını görmediğini; 24.03.2011 tarihli duruşmada, olayların yaşandığı aşamalarda sanıkların her ikisinin de içeride olup başka kimsenin bulunmadığını, fakat bir ara sanıklardan birinin telefon açıp birini çağırdığını, ancak kimin geldiğini görmediğini, kendisini her iki sanığın bağladığını, sanık ...’in gözünün döndüğünü, sanık ...’nin ...’e müdahale ederek kendisinden için "bunu öldürme" dediğini, ellerini de sıkıntı çektiğini anlayınca gevşek bağladığını, aksi halde sanık ...’in gözü dönmüş bir şekilde kendisini de öldürmek istediğini ifade etmiş. Tanık ... soruşturma ve kovuşturma evrelerinde benzer şekilde; maktul ile suç tarihinde saat 02:00 sıralarında telefon ile görüştüğünü, maktulün kendisinden elbise istediğini, olaya ilişkin bilgisi olmadığını söylemiş, İnceleme dışı olan sanık ... soruşturma evresinde 10.11.2007 tarihinde kollukta; ... ile bir yıl kadar önce bar ortamında tanıştığını, ... ile de ... vasıtasıyla tanıştığını, suç tarihinde ...’in kendisini arayarak üzerinde para olmadığını söyleyip taksiyle kendisini almasını istemesi üzerine saat 04.00 sularında Beykent’e ticari taksi ile gittiğini, sanıkların araca bindiğini, ...’in suratından kan aktığını, Sefaköyde araçtan indiklerini, ...’in bacağından kan aktığını ve aksadığını gördüğünü, ...’nin kendilerinden ayrıldığını, masrafları için ...’in kendisine bir adet bilezik verdiğini, bileziği kuyumcuya götürdüğünde sahte olduğunu anladığını, durumu ...’e bildirdiğini ve buluştuklarını, ...’in kuyumcuya iki adet daha bilezik bozdurmak için girip çıktığında ise bu bileziklerin de sahte olduğunu söylediğini, bunun üzerine ...’in "abimden para alarak sana vereyim" demesi üzerine buluşup abisinin evine gittiklerini, abisi olanları sorduğunda ...’in, ... ile travestilere gittiklerinde tartışma çıkıp travestilerin saldırdığını ve bu nedenle yaralandığını, kendilerinin de iki travestiyi yaralayıp evde bulunan üç adet telefon, altı adet bilezik ve bir miktar parayı aldıklarını ancak aldıkları parayı ...’nin saklayarak kendisine vermediğini, bu nedenle mağdur olduğundan kendisini aradığını anlattığını, sonrasında ... ile telefonda görüştüklerini, kendisine evden aldığı telefon, kredi kartları ve 7000 Lira parayı sorduğunda inkar ettiğini, kredi kartlarını ve telefonları sorduğunda ise ...’nin kendisine "bela olmasın diye attım" dediğini; aynı tarihte sorguda benzer anlatımlarını tekrarlayarak ...’yi daha önceden tanımadığını belirtmiş, Kovuşturma evresinde 26.04.2011 tarihli duruşmada; sanıklarla tanışıklıklarına, buluşmalarına, ...’in yaralı olduğuna, kendisine verilen bileziğe, bileziğin sahte çıkması üzerine tekrar buluşmalarına ilişkin benzer anlatımlarını sürdürerek buluştuklarında ...'in kendisine kavga olayını anlattığını ancak cinayetten bahsetmediğini, bunun üzerine kendisiyle bir daha görüşmediğini, bu olaydan sonra ... ile telefonda görüşmeleri olduğunu, kolluk ve savcılık beyanları okunup çelişkiler sorulduğunda kollukta kötü muameleye maruz kaldığını, savcılıkta ise beyanı okumadan imzaladığını, ... ile olayın ertesi gün buluştuklarında başından geçen olaya ilişkin kendisine anlattığı kavgaya karışmaları ve evde bulunan cep telefonları ile paranın sanık ... tarafından alınıp ... de kalması hususundaki anlatımlarının doğru olduğunu, ...’in de kabataslak olaya ilişkin anlatımlarda bulunduğunu, kendisinin de bunu kolluğa aktardığını, öldürme ve yağmalama olayı ile ilgili ise herhangi bir bilgiye sahip olmadığını söylemiş, Sanık ... soruşturma evresinde 04.11.2007 tarihinde kollukta; sanık ... ile olaydan iki-üç gün kadar önce tanıştığını, öncesinde bir arkadaşı ile yürürken yolda üzerinde "Gözde" ibaresi ve iletişim numarası bulunan bir kartvizit bulup aradıklarını, telefondaki bayanın tatilde olduğunu söylediğini, 2-3 gün kadar sonra şahsın kendisini tekrar arayıp müsait olduğunu ve görüşebileceklerini söylediğini, bu esnada yanına gelen sanık ...’nin birlikte gitmeyi teklif ettiğini, Beylikdüzü'nde bulunan eve 09.08.2007 tarihinde saat 22.30 sıralarında gittiklerini, oturup sohbet etmeye başladıklarında maktul ve katılanın travesti olduklarını anladıklarını, birlikte olma konusunda anlaştıklarını, kendisinin ilişki bedeli olarak 200 Lira verdiğini, sanık ...’nin ne kadar verdiğini bilmediğini, ayrı odalara çekilip kendisinin katılan ile, sanık ...’nin ise maktulle cinsel ilişkiye girdiğini, sonrasında hep birlikte oturup sohbet ettiklerini, sanık ...’nin bir ara sigara almak için benzinliğe gittiğini, maktul ve katılanın daha sonra odalarına çekildiklerini, saat 03.30 sularında gitmeleri gerektiğini söylemek için kapılarını çaldığını, kapıyı açan maktulün bağırarak kendilerine küfür ve hakaret ettiğini, bunun üzerine sanık ...’nin daha önce mutfaktan aldığı bıçağı maktule doğru salladığını, katılanın elinde de bıçak olduğunu, kendisinin sarılarak bu bıçağı aldığını ve birbirlerine girdiklerini, boğuşma esnasında sanık ...’nin kendisine "ikisini de bıçakla" demesi üzerine maktulü bıçakladığını, yere düşen maktulün öldüğünü anladığını, bu sırada sanık ...’nin de katılanı banyoda bağladığını, banyoya elini yıkamak için gittiğinde bağlı olan katılana “arkadaşın bana küfür ettiği için öldürdüm” dediğini, daha sonra evden çıktıklarını, sanık ...’nin kendisine 100 Lira para ve bir adet cep telefonu verdiğini, ayrıldıktan sonra da sanık ... ile görüşmediklerini; 05.11.2007 tarihinde Cumhuriyet Savcısı huzurunda olayın giriş kısmına ilişkin benzer anlatımlarda bulunarak evden çıkmak istediklerini söylemek için sanık ... ile birlikte maktul ve katılanın kaldıkları odanın kapısını çaldıklarını, maktulün kendisine küfür etmesi üzerine tartışma çıktığını, maktulün mutfaktan bıçak alıp kendisine bıçağı vurması üzerine maktulü sanık ... ile bıçaklayarak öldürdüklerini, sanık ...’nin bıçağı mutfaktan aldığını, kendisinin ise maktulün elindeki bıçağı alarak kullandığını, sanık ...’nin katılanı banyoya bağladığını, evden çıkarken sanık ...’nin mağdur ve katılana ait dört adet cep telefonu ve paraları aldığını, kendisine 100 Lira ve telefonlardan birini verdiğini, yakalandığında üzerinde çıkan telefonlardan birinin bu telefon olduğunu, olay sırasında öldürme düşüncesinde olmadığını, sanık ...’nin “öldürelim sen de bıçakla ölsün” demesi üzerine sanık ... ile bıçaklayarak maktulü öldürdüklerini, öldürmelerinin tek nedeninin kendilerine hakaret edilmesi olduğunu; aynı gün yapılan sorgusunda benzer anlatımlarda bulunarak maktulün kendisine "orospu çocuğu" diyerek hakaret ettiğini, tartışmada maktulün bıçakla ayağına vurduğunu, Kovuşturma evresinde 28.02.2008 tarihli duruşmada; önceki beyanları ile benzer şekilde olay öncesinin anlatımını yaparak, saat 02.30 sularında kendileri ile aynı odada kalmayacak- larını söyleyen maktul ve katılanın odalarına çekildiklerini, saat 03.00-03.30 sıralarında odanın kapısını çaldığını, işe gitmeleri gerektiğini söylemesi üzerine maktulün "bunu niye söylemediniz" diyerek küfür ettiğini, tartışma sonrası kavga çıktığını, katılanın diğer odada olduğunu, sanık ...'yi ise o arada görmediğini, maktulün koridordan mutfağa geçip bıçak aldıktan sonra kendisine saldırıp bacağından yaraladığını, bıçağı maktulün elinden aldığı sırada iki-üç kez darbede bulunduğunu, o anda kendini kaybettiğini ve sonrasını hatırlamadığını, katılanın bağlanmasının bu olaydan sonra gerçekleştiğini ve ilgisi bulunmadığını, maktule ve katılana ait herhangi bir eşyayı almadığını, sanık ...’nin olay gecesi saat 01.30 sularında sigara almak için dışarı çıkıp geri döndüğünü, aralarında bir sorun olmadan eğlendiklerini, soruşturma aşamasındaki beyanları okunup çelişki sorulduğunda emniyette baskı gördüğünü, mahkemede de ifadesini değiştirmemesinin söylendiğini, kolluk ve savcılık beyanlarını kabul etmediğini, şimdiki beyanının doğru olduğunu; 20.02.2009 tarihli duruşmada; katılan ...’un olayı görmediğini, önce maktulün mutfağa giderek bıçağı alıp kendisine saldırdığını ve bacağından yaraladığını, olayı ise maktuldeki bıçak ile gerçekleştirdiğini; 23.07.2009 tarihli duruşmada, kapının kapalı olduğunu, maktulün üzerine geldiğini, bu nedenle kaçamadığından öldürme niyeti olmadığı halde olayın gerçekleştiğini, ev sakinlerine ait herhangi bir şey almadığını; 11.02.2010 tarihli duruşmada, katılanın bağlanması ile ilgili sanık ...’ye talimat verdiğini hatırlamadığını, katılan ile kavga ederken kendisini sanık ...’nin tuttuğunu; 06.05.2010 tarihli duruşmada mahkemeye sunduğu ve içeriğini tekrar ettiği yazılı savunmasında özetle, başlangıçta suç işlemek kastıyla gitmediğini, maktulün saldırmasıyla ve kapının kapalı olmasından dolayı kaçamadığı için olayın büyüdüğünü ve tahrik hükümlerinin de uygulanmasını istediğini; 26.04.2011 tarihli duruşmada, ...'e bilezik veya benzeri şey vermediğini, ...’in taksi ile gelip kendisini almadığını, olayda kendisinin de yara aldığını ancak buna ilişkin raporu olmadığını, Sanık ... soruşturma evresinde maktulü, katılanı ve diğer sanığı tanımadığını, neden isminin olaya karıştığını bilmediğini, Kovuşturma evresinde 28.02.2008 tarihli duruşmada; ... ile kendisini ...’in tanıştırdığını, ...’in bir gün hep beraberlerken "eğlenmeye travestilere gidelim" dediğini, birlikte yola çıktıklarını ancak ...’in kendisine gelen telefon ile ayrıldığını, kendisine "... gideceğimiz yeri biliyor" dediğini, ... ile şahısların evlerine gittiklerini, burada ... ile şahısların daha önceden tanıştıklarını anladığını, aşırı miktarda alkol aldıklarını ancak kendisinin az içtiğini, saat 01.30 sularında sigara almak için bir kez dışarı çıkıp geri döndüğünü, kendisinin maktul ile, ...’in katılan ile cinsel ilişkiye girdikten sonra maktul ve katılanın odalarına çekildiklerini, kendisi boş odada yatarken katılan ile ...'in tartıştıklarını duyunca kalkıp yanlarına gittiğini, ...'in üstünün kan ile battığını gördüğünü, ...’in kendisine maktulü bıçakladığını söylediğini, katılanı sakin olması için uyardığını, maktulü görmediğini, ...'in talimatı ile katılanı çarşafla bağlayıp ...’in şuuru yerinde olmadığından kendisini de bıçaklayabileceğini söyleyerek sessiz olması için uyardığını, üşümesin diye altına battaniye koyup nefes alabilsin diye de ağzını açtığını, sonrasında sanık ... ile birlikte evden ayrıldıklarını, ... içeride telefonunu unuttuğunu söyleyince kendisinin aldığını, ...'i arayıp gelmesini istediğini ve Beykent'te buluştuklarını, Kartal'a gideceğini söyleyen ...'e 100 Lira verdiğini, ...’in kendisine “olay burada kapansın, aramızda kalsın, birisi duyarsa düşmanım kabul ederim” dediğini ve kendisini Sefaköy’de indirdiklerini, sonrasında ... ile telefonda görüşürken olaydan duyduğu rahatsızlığı belirtip anlatacağını söylemesi üzerine ...'in kendisine kızıp telefonu kapattığını, gasp ve öldürme olayları ile ilgisinin olmadığını, soruşturma evresindeki beyanları okunup çelişki sorulduğunda ise avukatı ile sağlıklı görüşemediği için tanımadığı yönünde savunma yaptığını; 20.02.2009 tarihli duruşmada, gasp amacı ile gitmediklerini, olayın maktul ile ...’in tartışmasından kaynaklandığını, herkesin alkollü olduğunu, ...’in daha sonra kendisine anlattığına göre ...’in maktul ile ilişkiye girmek istemesi üzerine maktulün "şerefsiz senin arkadaşın benim ile ilişkiye girdi" şeklinde cevap vermesinden dolayı tartışmanın çıktığını, kendisinin katılana telefonların yerini sormadığını, banyodayken bile kendisine iyi davranmaya çalıştığını; 11.02.2010 tarihli duruşmada mahkemeye sunduğu ve içeriğini tekrar ettiği yazılı savunmasında özetle, cinsel ilişkiler sonrası maktul ve katılanın aynı odaya girdiklerini, kendisinin diğer odaya geçtiğini, ...’in içki içmeye devam ettiğini, sesleri duyunca gittiği salonda ... ve katılanı boğuşurken gördüğünü, katılanın bağırarak yardım istediğini, ...’in elinde bıçak olduğunu, kendisinin müdahale edip engellemek istediğini, kanlar içinde olan ...’in kendi kendine konuştuğunu, annesine küfür edildiğini ve maktulü öldürdüğünü söylediğini, katılanı bağlama fikrinin ...’den geldiğini, ...’in kendisine de zarar vereceğinden korktuğu için söyleneni yaptığını, bağlarken üşümemesi için battaniye koyduğunu, cep telefonlarını ...’in talimatı ile alıp evden ayrıldıktan sonra olayı ...’e anlattığını, gasp amacı ile gitmediklerini, eğlendiklerini, para gibi bir beklentilerinin olmadığını, telefonun alınmasının yanlış yöne çekilerek suçlandıklarını, böyle bir niyetlerinin ve suç kastının olmadığını, müdahale etmeseydi ...’in katılanı ve hatta kendisinin de ölebileceğini; 06.05.2010 tarihli duruşmada, ... ve ...’in soruşturma beyanlarının doğru olmadığını, kendisinin o tarihte askerlikten izinli döndüğünü; 07.10.2010 tarihli duruşmada ...’in olay yerinde ve olay anında olmadığını, kendisine olaydan sonra sahte kimlik verdiğini, kendisini gizlemek amaçlı sahte kimlikleri tanzim ettiğini, bu olayla ilgili yargılandığını; bozma sonrası yapılan duruşmada, gasp veya hırsızlık amacı olmadığını, gasp amaçlı gitmiş olsalardı saat 24.00’den 03.00’e kadar beklemelerinin mantıksız olduğunu, ...’in telefonunu masada unuttuğunu söylemesi üzerine ...’e ait sanarak bu telefonu yanlışlıkla aldığını savunmuştur. Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır: 1-Sanıkların katılan ve maktule ait bir miktar para ve değerli eşyayı alma eylemlerinin TCK’nun 149/1-a-c-h maddesinde yer alan nitelikli yağma suçunu mu, yoksa TCK’nun 142/2-a maddesinde yer alan nitelikli hırsızlık suçunu mu oluşturacağı, bu bağlamda sanıkların katılan ...’a yönelik basit yaralama eylemlerinin yağma suçunun unsuru mu olduğu yoksa bağımsız nitelikte basit yaralama suçunu mu oluşturacağı; Uyuşmazlığın konusunu oluşturan ilk suç olan yağma 5237 sayılı TCK'nun 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiş olup, 148. maddenin 1. fıkrasında suçun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde de hukuki bir ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır. Yağma suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nun 148/1. maddesinde; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden ya da malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması" biçiminde tanımlanmıştır. Buna göre kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda "gasp" olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan cebri bir hırsızlıktan ibaret olup, bir kimsenin taşınabilir bir malını cebir veya tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları ortak unsurlara sahip olmakla birlikte yağmanın hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır. Yağma suçunun unsuru olan cebir kavramı, TCK’nun 108. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiş, madde gerekçesinde ise cebir kavramı “Cebir kullanma suçu, aynı zamanda kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır. Ancak, kasten yaralama suçundan farklı olarak, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için kişiye karşı cebir tatbik edilmektedir. Latince karşılığı 'vis compulsiva' olan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir hâlinde kişi bir acı hissetmektedir ve bu acının etkisiyle belli bir davranışı gerçekleştirmeye zorlanmaktadır. Buna karşılık, tehdit hâlinde, kişi bir tecavüzün, kötülüğün ileride meydana geleceği bildirilerek korkutulmaktadır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu anlamda kasten yaralama suçunu oluşturmayan eylem cebir sayılamayacaktır. Bununla birlikte yağma suçu bakımından değerlendirme yapılırken cebir ve malın alınması arasında bir bağlantı bulunmalıdır. O halde cebir malı almak için kullanılırsa eylem bağımsız kasten yaralama suçunu değil, yağma suçuna vücut veren cebir unsurunu oluşturacaktır. Uyuşmazlık konusuyla ilgili ikinci suç olan kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenen hırsızlık suçu ise 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,…İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anılan kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hali düzenlenmiş olup buna göre, suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi bu bend kapsamında yaptırıma bağlanmıştır. TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen nitelikli hallerden birincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanılarak işlenmesine ilişkin hükmün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Anılan bentte düzenlenen nitelikli hallerden ikincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenmesi halinde, kural olarak ölümün nasıl gerçekleştiğinin ya da mağduru kimin öldürdüğünün bir önemi bulunmamaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2013, s. 557; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, Hukab Yayınları, 1. Baskı, Ankara, 2013, s.87-88) 142/2-a hükmünün tatbiki için failin hırsızlık kastının ölümden sonra ortaya çıkması gerekmektedir. (... Caner Yenidünya, Yargıtay Kararları Işığında Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2013, s.56-57). Ancak failin, malını almak amacıyla kişiyi öldürmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 82/1-h maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçunun yanı sıra hırsızlık suçundan değil, aynı kanunun 148/3. maddesi uyarınca yağma suçundan da cezalandırılması yoluna gidilecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...'in suç tarihinden iki gün önce maktul ile para karşılığında cinsel ilişkiye girdiği, suç tarihinde ise sanıkların birlikte maktul ve katılanın bulunduğu ikamete gittikleri, katılanın aşamalardaki istikrarlı beyanlarından ve sanık savunmalarından, bu buluşmalarda cinsel ilişki bedeline ya da sair hususa ilişkin bir tartışmanın yaşanmadığı, hatta suç tarihindeki cinsel ilişkiler sonrasında tarafların bir süre oturup sohbet ettikleri, bununla birlikte katılan ve maktul yatmak için odalarına çekildikten sonra sanıkların evden ayrılmayarak beklemeye başladıkları ve sonrasında eylemlerini gerçekleştirdikleri, sanık ...'in maktulü öldürdüğü süreç içinde diğer sanık ...'nin, katılanın yüzüne bıçak dayamak suretiyle olaylara müdahale etmesini önleyerek banyoya götürüp el ve ayaklarını bağladıktan sonra cep telefonlarının yerini sorduğu, katılanın sağ yanak ve sağ omzunda kesici alet yaralanması ile sağ ve sol bileklerinde ekimoz olduğuna dair ... Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 10.08.2007 tarihli raporun da bu durumu doğruladığı, katılanın sanık ...’nin kendisini iyi takip ettiğinden olsa gerek önce bir tane telefon vermesi üzerine sanığın kendisine ikinci telefonu da sorduğu ve cinsel ilişki bedeli olarak verilip maktulde duran paraların da alındığı yönündeki beyanı ile sanık ...'in, eylem sonrası maktulden ele geçirdiği bileziklerden birini sanık ...'e yaptığı masraflar karşılığında vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların eylem öncesinde gözlem yaparak katılan ile maktule ait para ve değerli eşyayı tespit ettikleri, katılana karşı gerçekleştirilen basit yaralama eyleminin ise cep telefonlarını ve bir miktar parayı elde etmeye yönelik olduğunun anlaşıldığı, suç tarihinde inşaat işçisi olan sanık ...'in maktulü öldürdükten hemen sonra katılana günlük 50 Liraya çalıştığı yönündeki söyleminin de öldürme eyleminin cinsel ilişki bedeli olarak verilen parayı geri almak için gerçekleştirildiğini desteklediği, bu anlamda katılana karşı uygulanan basit yaralama ile maktulün öldürülmesi eylemlerinin para ve değerli eşyayı elde etmeye yönelik olup sanıkların eylemlerinin nitelikli yağma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. 2-Sanıkların maktul ...’a yönelik öldürme eylemlerinin TCK’nun 81/1. maddesinde yer alan basit insan öldürme suçunu mu, yoksa 82/1-h maddesinde yer alan nitelikli insan öldürme suçunu mu oluşturacağı; Kasten öldürme suçunun temel şekli; 5237 sayılı TCK’nun 81. maddesinde “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, suçun nitelikli halleri ise aynı kanunun 82. maddesinde onbir bent halinde sayılmış, 82. maddenin birinci fıkrasının "h" bendinde suçun "bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak, işlenmesini kolaylaştırmak, ya da yakalanmamak için" işlenmesi de nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. 82. maddenin 1. fıkrasının (h) bendinin gerekçesinde, "işlenmiş olan bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmekte olan bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla, kişi öldürül¬düğünde, amaç suç araç suç ilişkisi söz konusudur. Suçun bu nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, belirtilen amaçlarla bir kişinin öldürülmesi yeterlidir; öldürmek suçuyla amaçlananın gerçekleşmesi gerekmez" açıklamalarına yer verilmiştir. Bu suç tipinde kasten öldürme “araç suç”, işlenmesi kastedilen diğer suç ise “amaç suç” niteliğindedir. Anılan bentte, “amaç suç” açısından belirli bir suç açıkça öngörülmediğinden, bileşik suç sözkonusu değildir. Fail, diğer suçu gizlemek, işlenmesini kolaylaştırmak, yakalanmamak veya diğer suçun delillerini ortadan kaldırmak için birini öldürürse, amaç suç bağımsızlığını korur. Bu halde fail, her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılır. Bu bendin uygulanabilmesi için, amaç suçun tamamlanması gerekmediği gibi, suçun teşebbüs derecesinde, hatta hazırlık hareketleri aşamasında kalmış olmasının da önemi yoktur. Failin öldürme eylemini, “amaç suçu” gizlemek, suçun işlenmesini kolaylaştırmak, delillerini ortadan kaldırmak veya yakalanmamak için gerçekleştirilmesi yeterlidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Birinci uyuşmazlık konusunda yapılan tespitler de göz önüne alındığında, araç suç niteliğinde bulunan maktulü öldürme eyleminin, amaç suç niteliğindeki yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla gerçekleştirildiği ve maktulün öldürülmesi sayesinde sanıkların maktule cinsel ilişki bedeli olarak verdikleri parayı ve maktule ait değerli eşyayı aldıkları anlaşıldığından sanıkların eyleminin TCK'nun 82/1-h maddesinde yer alan nitelikli öldürme suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. 3- Sanık ...’nin maktul ...’ın öldürülmesi eylemine yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığı; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Kanunun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. 2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. "Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış, 2-Manevi yardım ise; a)Suç işlemeye teşvik etmek, b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Cinsel ilişki sonrası katılan ve maktulün istirahat ettikleri odaya gecenin ilerleyen saatlerinde sanık ...'nin sanık ... ile birlikte elinde bıçak olduğu halde girmesi, sanık ...'in kapıyı açan maktulü dışarı çekip öldürme eylemini gerçekleştirdiği sırada, sanık ...'nin de katılanın yanağına bıçak dayayarak öldürme eylemine müdahale etmesini engellemesi karşısında, sanık ...'nin nitelikli insan öldürme suçunun icrasında üstlendiği rol ile suçun işlenmesine sağladığı katkının diğer sanığın fiilini tamamlaması nedeniyle suçun işlenişi üzerinde diğer sanıkla birlikte hâkimiyet kurduğu da nazara alınarak nitelikli insan öldürme suçuna 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir. 4- Sanıkların maktul ...’a yönelik öldürme eylemlerinde haklarında TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükmünün uygulanmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine gelince; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" 29. maddede; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir. Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir: a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı, b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, c) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı, d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır. Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesi; "(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" hükmünü içermektedir. Ceza Genel Kurulunun 18.06.2013 gün 59-302 ve 16.05.2006 gün 137-142 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, ceza muhakemesi hukukunda vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu Sistemle ifade edilmek istenen, hem delil serbestliği, hem de delillerin değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza muhakemesinde somut gerçek arandığından, hakimi bu gerçeğe götürebilecek her şey delil olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza muhakemesinde şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır. Bu bağlamda, beyan delili olarak kabul edilen sanığın mahkeme huzurundaki sorgusunda yaptığı açıklamalar ve özgür iradeyle yapılmış dahi olsa özellikle isnadın kabulüne ilişkin ikrar beyanlarının, ayrıntılar itibarıyla gerçeğe uygunluğu, olayı temsil edici ve akılcı olup olmadığı vicdani kanaatle serbestçe denetlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılanın haksız hareketleri bulunmadığına ve hakaret etmediğine dair aşamalardaki istikrarlı ve maddi bulgularla da desteklenen beyanları; sanık ...'in kollukta maktulün kendilerine hakaret etmesi üzerine başlayan tartışmada maktulün elindeki bıçağı alarak boğuşma sırasında suçu işlediği, Cumhuriyet savcısı huzurunda maktulün kendilerine hakaret ettikten sonra mutfaktan aldığı bıçakla kendisini yaralaması üzerine diğer sanık ... ile maktulü bıçakladıkları, sorguda maktulün kendisine hakaret ettiği, kovuşturma evresinde ise maktulün kendisine küfür ettiğini bu sırada sanık ...'yi görmediğini, maktulün üzerine gelmesi ve kapının kapalı olmasından dolayı kaçamadığından öldürme niyeti olmadığı halde olayın gerçekleştiği yönündeki tutarlı olmayan savunmaları, sanık ...'nin maktulün kendisine hakaret ettiğine ilişkin bir beyanı bulunmadığı gibi sanık ...'e hakaret ettiğine ilişkin de görgüye dayalı bir anlatımının olmaması karşısında; görgü tanığı bulunmayan olayda suç tarihinden sonra bulunduğu şehri terk eden ve yakalama emri çıkarılması sonucu üç ay sonra yakalanan sanık, ...'in eylemin gerçekleştiriliş şekli ve sebebine ilişkin maddi bulgularla desteklenmeyen, kendisini suçtan kurtarmak amacıyla meşru müdafaa şartlarını oluşturmaya yönelik dosya kapsamı ile uyuşmayan savunmasının samimi ve inandırıcı bulunmadığı, böylelikle sanıklara yönelen haksız bir fiilin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, olayda sanıklar lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, tüm uyuşmazlıklar yönünden Özel Daire bozma kararı yerinde olup yerel mahkeme direnme hükmünün sanıkların maktul ve katılana yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli yağma, maktule yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli insan öldürme suçundan mahkumiyetleri yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek hırsızlık ve katılana karşı ayrıca basit yaralama suçları ile kasten öldürme suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi, sanık ...'nin nitelikli insan öldürme suçuna yardım eden olarak katıldığının kabul edilerek haklarında TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinin bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ...-... sayılı direnme hükmünün; sanıkların katılan ve maktule ait bir miktar para ve değerli eşyayı alma eylemlerinin, katılan ...'a yönelik basit yaralama suçunun unsuru olduğu, TCK'nun 149/1-a-c-h maddesinde yer alan nitelikli yağma, maktule yönelik öldürme eylemlerinin ise TCK'nun 82/1-h maddesinde yer alan nitelikli öldürme suçlarını oluşturduğunun; sanık ...'nin maktulün öldürülmesi eylemine müşterek fail olarak katıldığının ve sanıklar hakkında TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.