2. Hukuk Dairesi 2013/22693 E. , 2014/11962 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 30.05.2014 günü temyiz eden davacı ... mirasçıları vekili Av. ... ve karşı taraf davalılardan Akbank T.A.Ş vekili Av. Mithat Taner İpek geldiler. Diğer davalı ... gelmedi.Gelenlerin
**2. Hukuk Dairesi 2013/22693 E. , 2014/11962 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 30.05.2014 günü temyiz eden davacı ... mirasçıları vekili Av. ... ve karşı taraf davalılardan Akbank T.A.Ş vekili Av. Mithat Taner İpek geldiler. Diğer davalı ... gelmedi.Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 1.100,00 TL. vekalet ücretinin davacı mirasçılarından alınıp davalılardan Akbank'a verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 119.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 30.05.2014 (Cuma) KARŞI OY YAZISI Mahkemece, “aile konutu üzerinde konulan ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkin davanın konusunun kalmadığı” gerekçesiyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; “davacı yaşasa idi, ipoteğin kaldırılması yönündeki talebi reddedilecek idi” gerekçesiyle davacının dava açmakta haklı olmadığı kabul edilerek davalı banka lehine vekalet ücretine hükmedilmiştir. Mahkeme; bu sonuca ulaşırken; “ipoteğin, davacı ve davalılardan Salih'in kızları Nermin’in davalı bankadan kullandığı kredinin teminatını oluşturmak üzere konulduğunu, ipotek tesisinden önce eve banka ekspertizlerinin geldiğini, dolayısıyla davacı eşin haberinin olduğunun aşikar olduğunu, ipotek işlemine itiraz etmediğinden” hareketle, işleme rızasının bulunduğunu kabul etmiştir. Oysa, Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin tasarruflarını diğer eşin “açık rızasına” bağlamıştır. Türk Medeni Kanunu bir çok maddesinde, “rıza ve örtülü rıza” kavramı (TMK. m. 16/1, 23/3, 188/2, 199, 204, 215, 223/2, 229/1, 251/1 v.s.) kullandığı halde, aile konutuna ilişkin tasarruf söz konusu olduğunda, “açık rıza” kavramına yer vermiştir. Bu tercih bilinçlidir. Kanun koyucu, bu kavrama yer vermekle, zımni rıza ya da işleme onay verildiğine delalet eden bir takım davranışlardan çıkartılan rızayı yeterli görmemiştir. Rıza beyanı, bu iradeyi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek derecede açık ve kesin olarak göstermelidir. Davacı eşin, açık rızası alınmadan aile konutu üzerinde tesis edilen ipotek, bu rıza verilinceye kadar geçersizdir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesinde yer alan tasarruf yetkisi kısıtlaması, kanundan doğan bir kısıtlama niteliğinde olduğundan, taşınmazın tapu sicilinde konutun bu vasfını gösteren bir şerh bulunmasa bile, lehine ipotek tesis edilen banka, taşınmazın bu vasfını biliyor veya bilmesi gerekiyor ise, iyiniyetli sayılamaz ve kazanımı korunamaz. Banka, tacirdir. Her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür (eTTK. m. 20/2, 6102 s. TTK. 18/2). Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de içerir. Bu özeni göstermeyen, iyiniyet iddiasında bulunamaz (TMK. m. 3/2). Vakıa ve karinelerden iyiniyet savında bulunamayacak durumu belirmiş olanın kötüniyetli olduğunun diğer tarafça ispat edilmesine de lüzum yoktur. Davacı eşin, ipotek tesisine ilişkin işleme açık rızası alınmadığına göre, işleme rızası gereken eş dava açmakta haklıdır. Bu husus nazara alınmadan, yazılı gerekçe ile, ölen davacının mirasçılarının davalı bankaya vekalet ücreti ödemekle sorumlu tutulmaları doğru değildir. Öte yandan, ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkin dava, “davacının ölümü sebebiyle” konusuz kalmıştır. Açık rıza alınmadan aile konutuyla ilgili tasarruf işlemlerinin geçersizliğini, evliliğin devam etmesi ve konutun da bu vasfını koruyor olması kaydıyla, rızası gereken eş ileri sürebilir. Bu hak, işleme rızası gereken eşe tanınmış onun şahsına bağlı bir hak niteliğinde olup, mirasçılarına intikal etmez. Başka bir ifade ile rızası gereken eşin ölümünden sonra mirasçıları, “açık rıza alınmadığını” ileri sürerek aile konutuyla ilgili işlemin geçersizliğini ileri süremezler. Mirasçılara intikali kabil olmayan bir hakkın mirasbırakan tarafından kullanılmış olmasından dolayı, mirasçılar bunun gerektirdiği vekalet ücretiyle sorumlu tutulamazlar. Mirasçıların, mirasbırakan tarafından açılmış olan davaya onun ölümünden sonra şeklen devam etmiş olmaları da, dava konusu intikale elverişli bir hakka ilişkin olmadığına göre, mirasçıların vekalet ücretiyle sorumlu tutulmaları için yeterli değildir. Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.