1. Hukuk Dairesi 2022/8275 E. , 2024/2266 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/301 E., 2022/204 K. HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararı davalı Hazine temsil
**1. Hukuk Dairesi 2022/8275 E. , 2024/2266 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/301 E., 2022/204 K. HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararı davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı; ... ilçesi, ... ilçesi, ... köyünde bulunan 19.02.1979 tarih ve 25 sıra nolu tapu kaydında sınırları belirtilen dava konusu taşınmazı anılan eski tapu kaydına göre ...'dan satın aldığı ve hala zilyetliğinde bulunduğu halde kadastro sırasında taşınmazın bir kısmının 112 ada 63, 64 ve 65 parseller içerisinde davalılar ... ve ... adlarına tespit ve tescil edildiğini, bir kısmının ise dere yatağı olarak tescil harici bırakıldığını ileri sürerek 19.02.1979 tarih ve 25 sıra nolu tapu kaydında belirtilen sınırlar dahilinde 112 ada 63, 64 ve 65 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydının iptali ile adına tescilini, tescil harici bölümde kalan kısımların ise adına tescilini istemiş, yargılama sırasında 65 parsel sayılı taşınmaz yönünden davasından vazgeçtiğini bildirmiştir. II. CEVAP Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır. III. MAHKEME KARARI Hanak Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.11.2013 tarihli ve 2011/104 E. 2013/281 K. sayılı kararıyla; dava konusu 112 ada 63, 64 ve 65 sayılı parsellerin ifrazından önceki 112 ada 52 parsel sayılı taşınmazın Kadastro Mahkemesi kararı gereğince davalılar adına hükmen tescil edildiği, tescil harici bırakılan bölüm yönünden ise aktif dere yataklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 15.12.2014 tarihli ve 2014/12672 E. 2014/15238 K. sayılı kararıyla; "...Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm için yeterli bulunmamaktadır. Davaya konu edilen 112 ada 63, 64 ve 65 sayılı parseller, 112 ada 52 sayılı parselin tespitine itiraz sonucu Kadastro Mahkemesinin 2006/166 Esas-2009/90 sayılı ilamı ile hükmen ifrazen oluşmuş ise de anılan dava ... tarafından tespit maliki ... mirasçıları aleyhine açılan tespite itiraz davası olup Kadastro Mahkemesi ilamında davacı ... taraf olmadığından ilamın davacı yönünden kesin hüküm teşkil etmeyeceği ve davacıyı bağlamayacağı düşünülmemiştir. Davacı, 19.02.1979 tarih ve 25 sıra numaralı tapu kaydına dayandığı halde tapu kaydı tesisinden itibaren celp edilerek taşınmaz başında uygulanmamış ve kapsamı belirlenmemiştir. Eksik inceleme ile karar verilemez..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar Hanak Sulh Hukuk Mahkemesinin 15.09.2017 tarihli ve 2015/95 E. 2017/633 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişisinin 15.06.2017 havale tarihli rapor ve eki haritada (A) harfiyle gösterilen 4.506,26 m2'lik tescil harici bırakılan bölümün davacı adına tesciline, aynı raporda 112 ada 63 parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen 365,48 m2'lik kısmının tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline, diğer dava konusu 112 ada 64 parsel sayılı taşınmaz yönünden eski tapu kaydının dava konusu taşınmazı kapsamadığı gerekçesiyle davanın reddine, 112 ada 65 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. C. İkinci Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 24.02.2021 tarihli ve 2018/224 E. 2021/1617 K. sayılı kararıyla; tescil davası yönünden Hazine ile birlikte ... Köyü Tüzel Kişiliğine de husumet yaygınlaştırılıp taraf teşkilinin sağlanması, ayrıca TMK'nın 713/4 ve 5 inci maddeleri gereğince yasal ilanların yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğine değinilerek karar bozulmuştur. D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla davanın kısmen kabulüne, dere olarak tescil harici bırakılan kısmın bilirkişi raporlarıyla aktif dere yatağında kalmadığı belirlenen, bilirkişi raporları ile davacının dayandığı eski tapu kaydının kapsamında kaldığı anlaşılan 15.06.2017 havale tarihli fen bilirkişisi raporu ve ekindeki haritada (A) harfiyle gösterilen 4.506,26 m2'lik tescil harici bırakılan bölümün davacı adına tesciline, aynı haritada 112 ada 63 parsel sayılı taşınmazın (B) harfi ile gösterilen 365,48 m2'lik kısmının tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline, diğer dava konusu 112 ada 64 parsel sayılı taşınmazın dayanılan eski tapu kaydı sınırları içerisinde kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 112 ada 65 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle; dere yatağı olan taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Hazine adına tescil edilmesi gerektiğini, eksik inceleme ve araştırma sonucunda karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, tapusuz taşınmazın tescili ve tapu iptal-tescil isteklerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 713/1 inci maddesi, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 üncü ve 17 nci maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Kadastro sonucunda ... köyü çalışma alanında bulunan 112 ada 52 parsel sayılı 14.290.19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ölü Mürteza Erkoçak adına tespit edilmiştir. ...'ın tespite itirazı üzerine Hanak Kadastro Mahkemesinin 06.07.2009 tarih ve 2006/199 E. 2009/90 K. sayılı kararı ile 112 ada 52 sayılı parselin teknik bilirkişi krokisinde (E) harfi ile gösterilen 6.018.31 m2'lik bölümünün ... adına, taşınmazın geri kalanının tespit gibi tesciline karar verilmiş; 04.08.2010 tarihinde 112 ada 52 sayılı parsel hükmen ifraz ile (E) bölümü 112 ada 65 sayılı parsel altında davalı ..., (B) harfi ile gösterilen 1.046.37 m2'lik bölümü 112 ada 64 sayılı parsel ve (A) harfi ile gösterilen 6.325.51 m2'lik bölümü 112 ada 63 sayılı parsel altında davalı ... adına tescil edilmiş, diğer yandan dava konusu taşınmazın bir bölümünün ise 2006 yılında yapılan kadastro çalışmalarında dere yatağı olarak tescil harici bırakıldığı anlaşılmıştır. 2.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/2 nci maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un uygulanacağı davalar yönünden HUMK'un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. 3. Temyizen incelenen kararın bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla, davalı Hazine temsilcisinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Hazine harçtan muaf olduğundan bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 1086 sayılı HUMK'un 440/III-2 nci maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. - KARŞI OY - Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir. Sayın Çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının kısmen kabul edilen dava yönünden davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır. Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır. Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir. Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir. Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir: "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalılar ise Hazine ve ... Köyü Tüzel Kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir. Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi. Sayın Çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹ Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın Çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır. Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne ¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339. olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın Çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler. 4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir. Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, kabul edilen tescil davası yönünden İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.