10. Hukuk Dairesi 2022/2599 E. , 2022/6613 K. Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi No : 2021/17-2021/1618 İlk Derece Mahkemesi : Yalova İş Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan redd…
**10. Hukuk Dairesi 2022/2599 E. , 2022/6613 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi No : 2021/17-2021/1618 İlk Derece Mahkemesi : Yalova İş Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili, davacının davalının ev hizmetlerinde 01/12/2004-31/01/2019 tarihleri arasında çocuk bakımı, yemek, temizlik, ütü gibi tüm işleri yapmak sureti ile aralıksız çalışmasının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II-CEVAP Davalı vekili, davacının davalıya ait evde 10/10/2014- 31/01/2019 tarihleri arasındaki dönemde ev hizmetlerinde çalıştığını, başkaca hiçbir çalışmasının olmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulü ile “davacının davalıya ait iş yerinde 01/12/2004-10/10/2014 tarihleri arasında hizmet akdi ve asgari ücret karşılığı çalıştığının ve çalışmalarının SGK ya bildirilmediğinin tespitine” karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile sigortalılık şartları olan ücret ve sürekli-kesintisiz biçimde çalışma olgusu hiçbir kuşkuya ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispat edilemediği, davalı ve ailesinin, 2010 yılından itibaren her yılın Mayıs ayının başı ila Eylül ayının sonu arasındaki 5 aylık dönemi yazlık evlerinde; yılın geri kalan dönemini ise kışlık ev olarak kullanmakta oldukları Yalova-Yenikent Sitesi'nde geçirdikleri, davacı tanıklarının davalının ve ailesinin yazlık evlerinde oldukları dönemlerde (5 aylık yaz dönemlerinde) kimin çalıştığına veya davacının çalışıp çalışmadığına dair hiçbir bilgi ve görgü sahibi olmadıkları, Mahkemece salt davacının beyanlarına ve Yüksek Mahkemenin konuya ilişkin emsal yerleşik içtihatlarında belirtilen nitelikte olmayan iki adet davacı tanığının beyanlarına itibar edilerek karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Feri müdahil Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile Kurum kayıtlarının aksi ancak yazılı delillerle ispat edilebileceği, çalışma olgusunun hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanamadığı gibi yazılı delillerle de kayıtların aksinin ispatlanamadığı özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280,2014/65 sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır. Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca: “Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…” Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca; “…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; …c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”. Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, ... Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10). Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179). Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, ... Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43). Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır. Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece, uzun süreli çalışma iddiası (01/12/2004-10/10/2014 tarihleri arasında) yönünden yetersiz tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı bulunmuştur. Davalının ailesi ile birlikte 2010 yılından itibaren her yılın yaz aylarında ( 5 aylık dönemde ) yazlık konutta bulundukları iddia etmesi karşısında bu dönem yönünden de çalışmanın sürekli ve kesintisiz olup olmadığı yeteri kadar aydınlatılmadan sonuca gidilmiştir. Bu tür uzun süreli sigortalı (01/12/2004-10/10/2014 tarihleri arasında) hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi gerektiği için Mahkemece yapılması gereken iş, davalıya ait konutlara (yazlık-kışlık) ilişkin tapu kaydı getirtilerek hangi tarihten itibaren konutta ikamet ettikleri belirlenmeli, davacıya davalılara ait konut işyerinde yaptığı işlerin ne olduğu ve bu işleri hangi zaman ve sürede yaptığını, yazlık evlerde de çalışmasının olup olmadığını açıklatmak suretiyle davacının talebi somutlaştırılmalı, davalıların çocuklarına ait nüfus kayıtları, okul kayıtları (varsa okul öncesi eğitim kayıtları) getirtilerek ev hizmetlerinin görüldüğü yerin kapsam ve büyüklüğü, ev işlerinin niteliğinin belirlenmesi açısından çocukların doğum tarihleri gözetilerek bakım ihtiyaç durumları ve okulun eğitim saatleri ( yaz tatili, sömestr tatili dönemleri de dahil) de dikkate alınmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek ihtilaf konusu tüm dönemde davalılara ait konutta (çalışma iddiasının olması halinde yazlık evlerde de) uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ( komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları ile aynı sitede güvenlik görevlisi olarak görev yapmış kişiler) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, davaya konu dönem içinde doğum, hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği araştırılmalı talep konusu döneme ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, yapılacak yeni araştırmalar ile davalılara ait evde davacı dışında başkaca işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, davacının ve davalının alışveriş yaptığı ya da eve gelerek hizmet veren işyerlerinden davacının çalışmaları sorulmalı, bu sırada örnek olarak davalı adına davacı tarafından imzalanmış fatura, teslim tutanağı, posta alındısı, vs. belgeler olup olmadığı araştırılmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirme yapılmalı, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırıldıktan ve toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi kararının 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.