21. Hukuk Dairesi 2017/5068 E. , 2018/306 K. MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi KARAR A)Davacı İstemi; Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalıya ait maden ocaklarında çalışmakta iken meslek hastalığına yakalandığı ve %11,3 olarak tespit edilen maluliyet oranının 25.04.2006 tarihinde %67'ye yükseldiğinin tespit edilmesi nedeniyle %55,7 fark maluliyet oranı için 110.000 TL maddi tazminatın tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili…
**21. Hukuk Dairesi 2017/5068 E. , 2018/306 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi KARAR A)Davacı İstemi; Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalıya ait maden ocaklarında çalışmakta iken meslek hastalığına yakalandığı ve %11,3 olarak tespit edilen maluliyet oranının 25.04.2006 tarihinde %67'ye yükseldiğinin tespit edilmesi nedeniyle %55,7 fark maluliyet oranı için 110.000 TL maddi tazminatın tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. B)Davalı Cevabı; Davalı vekili cevap ve beyanlarında; davada zamanaşımı olduğunu ve davanın mükerrer olarak açıldığını, müteveffanın başka iş yerlerinde de çalışmalarının olduğunu, ölümün başka iş yerlerindeki kötü çalışma koşullarından doğduğunu, müvekkili kurumun gerekli önlemleri aldığını ve almaya devam ettiğini, bu bakımdan müvekkili kurumun kusuru bulunmadığını, ölümün meslek hastalığı sonucu olmadığını, davacıların destekten yoksun kaldıkları iddiasının varit olmadığını, istenen tazminat miktarının çok fazla olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; Davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, Davacının meslek hastalığı sonucu %55,70 fark maluliyeti(%11,3 den %67 ye yükselmesi nedeniyle) nedeniyle hesaplanan ve talep edilen 110.000,00 TL maddi tazminatın maluliyet artışının tespit tarihi olan 25/04/2006 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, GEREKÇE “Taraflar arasında davamıza da konu % 55,70 fark mesleki malüliyet nedeniyle manevi tazminat istemiyle önceden görülüp bitirilen 2.İş Mahkemesine ait 2006/360 Es- 2006/309 Kr sayılı dava dosyası incelendiğinde; % 55,7 fark maluliyetine ilişkin manevi tazminat talebine ilişkin olduğu, Mahkemece 48.000 TL manevi tazminatın kabulüne karar verildiği, verilen kararın onanarak kesinleştiği görülmüş, dosya kapsamı delil olarak değerlendirilmiştir. Dosyamız üzerinden işçi sağlığı ve iş güvenliği uzmanı maden mühendisi bilirkişiden kusur raporu aldırılması cihetine gidilmiş, bilirkişi Maden Mühendisi A Sınıfı İş Güvenliği Uzmanı ... 13/06/2016 tarihli raporunda (rapor içeriğinde yaptığı açıklama ve gerekçelendirmeye göre) % 100 üzerinden yapılan hesaplamaya göre davacıda mevcut % 55,70 fark malüliyet için davalı işveren TTK'nın % 89,26 oranında kusurunun bulunduğu, yine meslek hastalığının oluşumunda % 10,74 oranındada kaçınılmazlık olgusunun etken olduğu bildirmiştir. Alınan kusur raporu ayrıntılı ve gerekçeli olup dosya kapsamına da uygun düşmekle iş bu rapora karşı, taraf vekillerinin genel mahiyetteki itirazlarına itibar olunmamıştır. Mahkememizce SGK'ya davacının maluliyet artışı nedeniyle gelirinde artış olup olmadığı ve tespit tarihindeki yaşı dikkate alınarak davalı Kurum aleyhine rücu davası açılıp açılmayacağı sorulmuş, gelen müzekkere cevabında sigortalının 69 yaşında olması nedeniyle rücu davasının açılamadığının bildirildiği görülmüştür. Müzekkere cevabı delil olarak değerlendirilmiştir. Dosyamız üzerinden söz konusu maluliyet nedeniyle davacının uğradığı kazanç kayıplarına ilişkin hesap bilirkişisinden rapor aldırılmıştır. 18/07/2016 tarihli hesap raporunda davacının maddi zararının 118.872,65 TL olduğu bildirilmiştir. Alınan rapor ayrıntılı ve gerekçeli olup dosya kapsamına da uygun düşmekle Mahkememizce rapora itibarla hükme esas alınmıştır. İddia, savunma, getirtilen belgeler, alınan bilirkişi raporları, 2.İş Mahkemesine ait 2006/360 Es- 2006/309 Kr sayılı dosya kapsamı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının meslek hastalığından kaynaklı % 55,70 fark mesleki malüliyeti nedeniyle davalı işverenden talep edebileceği netice maddi kazanç kaybı 118.872,65 TL olmakla birlikte taleple bağlı kalınarak 110.000,00 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. ” D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; “1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,” GEREKÇE Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, ilk derece mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitleri ile karar gerekçesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun HMK.nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.” E) Davalı Temyiz Nedenleri; Zarardan tüm peşin sermaye değerinin düşülmesi gerektiğini, ilk peşin sermaye değerine ve geçici iş göremezlik gelirine kusur uygulanarak, zarardan kusursuz miktarın düşümü suretiyle yapılan hesaplamanın yanlış olduğunu, maddi tazminat hesabında kıdem tazminatının dikkate alınmayacağı, 60 yaşından sonraki pasif dönem için ve 50-60 yaşı arası dönemde yılın tamamını çalışarak geçireceği varsayımına göre hesap yapılmasının zarar hesabı yapılmasının hatalı olduğu, Hesap raporunda kazançların olay tarihinden değil rapor tarihine veya hüküm tarihine göre iskontoya tabi tutulması gerektiği, Faizin dava tarihinden işletilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, sigortalının meslek hastalığından vefatı nedeniyle hak sahibi eşinin maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulü ile istem ile bağlı kalınarak 110.000,00 TL tazminatın tespit tarihi olan 25.04.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Dosya kapsamından davacı sigortalıda tespit edilen meslek hastalığın 25.04.2006 tespit tarihi itibariyle %11,30'dan %67'ye yükselmesi nedeniyle davacının %55,7 fark maluliyet için tazminat talebinde bulunduğu, davalının % 89,26 oranında kusurlu olduğu, kaçınılmazlığın ise %10,74 oranında etkili olduğu, hesap bilirkişi raporunda davacıya bağlanan gelirin rücuya kabil kısmının tenzili halinde tazminat alacağının 94.303,60 TL, gelirin tenzil edilmemesi halinde ise 118.872,65 TL olduğu mahkemece davacının 69 yaşında olması nedeniyle 2011/58 sayılı genelgeye işaretle Kurum tarafından işveren aleyhine rücu davası açılmayacağının belirtildiği, bu nedenle mahkemece davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin zarar hesabında dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Meslek hastalığı sonucu sürekli iş görmez duruma gelen sigortalı ve/veya hak sahipleri sorumlulardan maddi zararlarının giderilmesini isteyebilir. Maddi zarar kavramı ise, malvarlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile böyle bir olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki farkı ifade etmek için kullanılmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin tazminat davalarında öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Davanın bu yönüyle yasal dayanağını ise, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesinde; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” ifadeleri zikredilmiştir. Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır. Yine, somut olayda Kurum'un meslek hastalığından oluşan fark maluliyetten dolayı davacı sigortalıya bağladığı gelir nedeniyle, kusuru bulunan işverene rücu edip edemeyeceği giderek yapacağı idari tasarruflarla kendisine tanınan rücu hakkını kısıtlaması durumunda, sigortalının hak sahibinin maddi zararı hesaplanırken bu durumun dikkate alınıp alınmayacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yasal düzenlemelerin tetkikinde meslek hastalığından kaynaklanan vefat nedeniyle sigortalının hak sahibine bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinden dolayı Kurum'un açacağı rücu davasının yasal dayanağının meslek hastalığının tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21. maddesi olduğu görülmektedir. Maddenin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Diğer yandan Kurum'un 22/07/2011 tarihli 2011/58 sayılı genelgesinin 9. Bölüm/3.10. maddesiyle 506 sayılı Kanun uygulamasında 60 yaşından büyük sigortalılar için rücu davası açılmadığı, bu yaş sınırının, aktif çalışma dönemi kavramı dikkate alınarak belirlendiği, yurt dışı uygulamaları esas alınarak aktif çalışma döneminin 65 yaş olarak değiştirildiği, buna göre, 65 yaşından büyük sigortalılar için rücu davası açılmayacağı yönünde bir düzenleme getirdiği görülmektedir. Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler (Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti” prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması durumunda idari tasarruf yerine yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği şüphesizdir. Yukarıda yapılan açıklamalara göre, 5510 sayılı yasanın 21. maddesinde, gelir bağlanan sigortalının yaşı nedeniyle ilgililer aleyhine rücu davası açılamayacağını öngören ayrık bir düzenleme bulunmadığından, Kurum'un 2011/58 sayılı genelgesine dayanıp rücu davası açmayacak olması alacağın rücu edilebilir bir alacak olduğu sonucunu değiştirmeyecektir. Sonuç olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesi gereğince rücu edilmesi mümkün olan peşin değerli gelirin tazminat alacağından tenzili kanunun emredici hükmü gereğidir. Yerel mahkemece, SGK’nun tek taraflı takdir hakkı ile sigortalıya bağladığı peşin değerli gelir nedeniyle sorumlulara rücu etmeyecek olmasının, emredici hükümlere aykırı olacak ve davacının aynı zarar verici olay nedeniyle mükerrer yararlanması sonucunu doğuracak şekilde yorumlanması doğru olmamıştır. Yapılacak iş, Kurumca bağlanan gelirin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını tenzil eden hesap seçeneğini hükme esas alarak karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalı'ya iadesine, 22/01/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.