2023/192692 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnş. Oto Kiralama Ltd. Şti. , İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/192692 İhale Kayıt Numaralı “ Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. tarafından 18.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi ” ihalesine ilişkin olarak Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnş. Oto Kiralama Ltd. Şti. nin 12.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.05.2023 tarih ve 91192 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/593 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. tarafından yapılan 2023/192692 İhale Kayıt Numaralı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesine ait Teknik Şartname’nin 6.2.35’inci maddesinde yer alan “ İdareden herhangi birinin, yüklenicinin sorumluluğundan kaynaklanan bir sebeple, zarara uğraması, bir ödemede bulunmak zorunda kalması, rücuen tazminat veya başka bir davaya muhatap olması ve ödemeye mahkum edilmesi halinde, ilgili idare tarafından yapılan ödemeler, mahkeme ve icra masrafları, vekalet ücretleri faizleri ile birlikte yüklenicinin hak edişinden mahsup edilecek, teminatı dava konusu edilmeksizin irad kaydedilecektir. Bu maddede belirtili hallerin meydana gelmesi durumunda idare sözleşmeyi derhal, tek taraflı olarak fesih hakkı saklıdır. ” düzenlemesi ile aynı Şartname’nin 9.2.1.2.17’nci maddesinde yer alan “ Sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, İSBAK’ın ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının İSBAK tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve diğer yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubu yükleniciye iade edilir. Ancak sözleme süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle İSBAK’ın uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle İSBAK tarafından yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesilecek, bunun mümkün olmaması halinde Banka Teminat mektubundan kesilecektir .” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, Şöyle ki, idarece yapılan söz konusu düzenlemeler nedeniyle teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatla belirlendiği, Şartname’de belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi veya Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesinin gerektiği, kesin teminatın veriliş amacına aykırı olarak bu durumun yüklenicinin mağduriyetine ve bankalar nezdinde kredi puanının düşmesine sebep olabileceği ve itibar zedelenmesine yol açabileceği, Açıklanan nedenlerle, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi çerçevesinde, anılan Kanunu ihlal eden ve mağduriyete neden olacak bahse konu ihale dokümanı düzenlemeleri ile ihaleye devam edilmemesi ve tüm ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. … ” hükmü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; …b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır. 18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “ Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir. Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır. ” hükmü, Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir. Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü, Anılan Şartname’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır. 07.04.2023 tarihli zeyilnamede “ Teknik Şartname (İdarenin Eklediği) Yapılan şikâyet başvuruları ve görülen lüzum üzerine ihale dokümanında değişiklik yapılmıştır. Teknik şartnamenin 6.2.1. maddesi değiştirilmiştir. 6.2.35.maddesi kaldırılmıştır. Teknik şartname İSG ÇYS kaldırılmıştır. İhale tarihi değiştirilmiştir. Asgari teminat geçerlilik tarihi değiştirilmiştir. Tüm isteklilere ilanen duyurulur. ” düzenlemesi, İncelenmekte olan ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2 . 1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetlerin Yapılması İşi Hizmeti Alımı. b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: --- e) Miktarı: 131.200 Öğün Ana Yemek, 84.300 Öğün Sabah Çorbası, 1.016 Öğün Diyet Yemek, 1.350 Adet Kumanya, 720 Adet Kahvaltılık 1, 330 Adet Kahvaltılık 2, 520 Adet Kahvaltılık 3. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İdare Adresidir. İdarenin, Yükleniciye bildirmesi şartı ile işin yapılacağı yerde/yerlerde değişiklik yapma hakkı saklıdır. ” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ve Sözleşmenin uygulanması sırasında; İlgili mevzuat gereğince yapılacak Ulaşım, Gerekmesi hallerinde ilaçlama ile ilgili tüm giderler, Personele verilecek aylık ücret/maaşlar (Yüklenici tarafından personele verilecek maaş skalaları teknik şartnamede Yüklenici, personele bu tabloda belirtilenden az maaş veremez), Personelin kullanacağı her türlü malzeme (kılık, kıyafet, önlük, elbise vb.), Mutfak dâhil hizmet verilen tüm alanlarda doğal afetler dışındaki hasar ve yıpranma giderleri, Temizlik esnasında kullanılan her türlü malzeme ve ekipmanlar, Mutfak ekipmanlarının servis ve bakımları için yapılacak masraflar, Yemek numunelerinin mikrobiyolojik analizi, Yemek üretimi servis ve temizliği, Yemek üretiminde kullanılacak malzeme (gıda), İş kazası ve hijyene ilişkin personelin eğitimi, İdarenin demirbaşında bulunan ve Yüklenici firmaya teslim edilecek her türlü ekipmanın bakım ve onarımı, Yüklenici firma tarafından temin edilecek makine ve teçhizat, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile Yüklenicinin bu iş kapsamında çalıştırdığı/çalıştıracağı personelin İş sözleşmesi, İş kanunu, Sosyal sigortalar ve İş sağlığı ve güvenliği mevzuatından ve hükümlerinden doğan ücret ve sosyal güvenlik kurumu ve ilgili diğer kurumlar nezdindeki tüm yükümlülükleri (sosyal ve özlük hakları, personelin iş kanununun ilgili müeyyideleri doğrultusunda mali ve hukuki sorumlulukları), İşçilik ve personel giderleri (işçi ücreti, sigorta prim giderleri, vb.), Yükleniciye aittir. Ayrıca; Denetim muayene ve kabul işlemleri ile, işin ifası için ihale dokümanı ile bu hizmet için gerekli olan ve işin teknik şartnamesinde ve eklerinde belirtilen her türlü gider ile sözleşmeden doğacak olan damga vergisi ve KİK payı bedeli İsteklilerin teklif etmiş olduğu teklif bedellerine dahil olacaktır ve Yüklenici tarafından karşılanacaktır ve (Yüklenicinin teklif aşamasında, tüm bu giderleri öngördüğü ve teklifini oluşturur iken, bu maliyetleri de teklif bedelin içinde mütalâa ettiği kabul edilir.) sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi, Anılan Tasarı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “ 11.1. Kesin teminat 11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir. 11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. 11.2. Ek kesin teminat 11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. 11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz. 11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir. 11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi: 11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir. 11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir. 11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. 11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Ceza Kategorileri” başlıklı 9.2.1.2’inci maddesinde “ 9.2.1.2.17. Sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, İSBAK’ın ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının İSBAK tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve diğer yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubu yükleniciye iade edilir. Ancak sözleme süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle İSBAK’ın uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle İSBAK tarafından yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesilecek, bunun mümkün olmaması halinde Banka Teminat mektubundan kesilecektir . ” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuruya konu ihalenin İstanbul Bilişim ve Akıllı Kent Teknolojileri A.Ş. tarafından gerçekleştirilen “ 2023/192692 İhale Kayıt Numaralı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi ” işi olduğu, bahse konu ihalenin 18.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 42 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, ihaleye 18 isteklinin teklif verdiği, 27.04.2023 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre 12 geçerli teklifin bulunduğu, ihalenin Bekard Gıda Taşımacılık İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Eren Tabldot Tic. A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür. Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Ceza Kategorileri” başlıklı 9.2.1.2’inci maddesinin 17’nci bendinde, sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve diğer yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak sözleme süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde kesin teminattan karşılanacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte hükümlere yer verildiği görülmektedir. Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir. İhale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden ise sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye olan borçlarının (yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli) öncelikle yüklenicinin hakedişinden, bunun mümkün olmaması halinde ise, kesin teminattan kesinti yapılabileceği anlaşılmış olup, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği hususu dikkate alındığında, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin 6.2.35’inci alt maddesinde “ İdareden herhangi birinin, yüklenicinin sorumluluğundan kaynaklanan bir sebeple, zarara uğraması, bir ödemede bulunmak zorunda kalması, rücuen tazminat veya başka bir davaya muhatap olması ve ödemeye mahkum edilmesi halinde, ilgili idare tarafından yapılan ödemeler, mahkeme ve icra masrafları, vekalet ücretleri faizleri ile birlikte yüklenicinin hak edişinden mahsup edilecek, teminatı dava konusu edilmeksizin irad kaydedilecektir. Bu maddede belirtili hallerin meydana gelmesi durumunda idare sözleşmeyi derhal, tek taraflı olarak fesih hakkı saklıdır. ” düzenlemesi yer almaktayken söz konusu düzenlemenin 07.04.2023 tarihli Zeyilname ile Teknik Şartname’den çıkarıldığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru sahibinin anılan maddeye dönük iddiaları konusuz kaldığından reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY İncelenen ihalede, Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir. Anılan kararda, ihale dokümanının şikayete konu edilen düzenlemesinden ise sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye olan borçlarının (yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli) öncelikle yüklenicinin hakkedişinden, bunun mümkün olmaması halinde ise, kesin teminattan kesinti yapılabileceği anlaşılmış olup, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği hususu dikkate alındığında, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir. Teknik Şartname’nin “Ceza Kategorileri” başlıklı 9.2.1.2’inci maddesinin 17’nci bendinde, sözleşme süresinin sözleşmeye uygun olarak tamamlanması, sözleşmede belirtilmiş taahhütlerin yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmiş olması, idarenin ve yüklenici çalışanlarının yükleniciden herhangi bir alacaklarının kalmadığının idare tarafından kesin olarak tespit edilmiş olması durumunda ve bununla ilgili SGK ve diğer yasal ilişiksizlik belgelerinin (cari hesap mutabakatı, teslim edilen ekipmanların tam ve eksiksiz alındığına dair tutanak vb.) asıllarının ibrazı şartıyla yüklenicinin cari hesabından kalan bakiye alacağı ve teminat mektubunun yükleniciye iade edileceği, ancak sözleme süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde kesin teminattan karşılanacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “ Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra , Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. ... ” düzenlemesi yer almaktadır. Uyuşmazlık konusu ihalede idarece yapılan düzenleme ile, sözleşme süresince yüklenicinin kusuru nedeniyle idarenin uğradığı herhangi bir zarar veya sözleşme kapsamında yükleniciye uyguladığı ceza bedeli var ise bunlar öncelikle idare tarafından yükleniciye fatura edilerek cari hesabından kesileceği, bunun mümkün olmaması halinde kesin teminattan karşılanacağının belirtildiği, bu kapsamda, işin yürütülmesi aşamasında idarenin ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunulması durumunda tutarının hakedişlerden kesilerek, son hakedişten sonra gelebilecek ödemelerin ise yüklenicinin kesin teminatından kesilerek yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, söz konusu düzenleme ile yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin teminat almanın amacının da iş bitiminde oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki karara katılmıyorum.