23. Hukuk Dairesi 2013/4817 E. , 2013/5375 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali tescil, mümkün olmazsa tazminat ve ecrimisil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-birleşen davada davalı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı, ve asıl davada davalı ... vekillerince temyiz edilme
**23. Hukuk Dairesi 2013/4817 E. , 2013/5375 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali tescil, mümkün olmazsa tazminat ve ecrimisil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-birleşen davada davalı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı, ve asıl davada davalı ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl davada davacı vekili, davalı kooperatif genel kurulu kararına dayalı olarak, yönetim kurulunca davalılardan yüklenici ...'e bırakılan dava konusu dairenin, yüklenici tarafından ... karşılığı bir başka kişiye satıldığını ve birkaç intikal geçirdikten sonra nihayetinde müvekkili ile davalılardan ... arasında yapılan kooperatif üyelik devri sözleşmesi ile müvekkiline devredildiğini, müvekkilinin ... yıldır oturmakta olduğu bu daireye, ruhsata aykırı olarak mesken hale getirilmiş olması nedeniyle, iskân izni verilmediğini, imara aykırılığın proje tadilatı yoluyla giderilmesi amacıyla kooperatif yönetimine başvuruda bulunduklarını, ancak kooperatif yönetiminin kötüniyetli olarak dairenin tahliyesini istediğini, müvekkilinin bedelini ödeyerek aldığı bu daireye faydalı imalatlar yaptığını ileri sürerek, dava konusu dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, bunun mümkün olmaması halinde dava tarihindeki rayiç değerinin yasal faizi ile birlikte tahsilini, bunun da mümkün olmaması halinde müvekkilinin ....01.2004 tarihinde ödediği bedel ile birlikte daireye yaptığı faydalı ve zorunlu masraflar için şimdilik toplam ....000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve mütelselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, dairenin rayiç değerine ilişkin talebini 60.000,00 TL, ödediği bedel ile yaptığı faydalı ve zorunlu masraflara ilişkin terditli talebini 55.968,35 TL'ye çıkarmıştır. Asıl davada davalı kooperatif vekili, müvekkili kooperatif ile diğer davalı yüklenici ... arasında inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, yüklenici ...'ün kot farkı olduğunu öne sürerek ... adet ek daire inşa ettiğini, bu dairelerden dokuzunun ...'e verildiğini ve bu dairelerin davacının da aralarında bulunduğu .... kişilere devredildiğini, inşaatın bitme aşamasına geldiğini ve ruhsat süresinin sona erdiğini, kooperatifin üyelerine tapularının verilebilmesi için ruhsat yenilenmesi yapılması gerektiğini, oysaki bu ... adet dairenin, bina ortak kullanım alanları kullanılarak oluşturulmuş olması nedeniyle, onaylı projeye aykırı olduğunu, kooperatif eski yönetiminin daire devri konusunda aldığı kararların, onaylı projeye ve imar mevzuatına aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğunu, kooperatif üyesi olmayan davacının söz konusu daireyi haricen satın aldığını ve müvekkili kooperatife herhangi bir bedel ödemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Asıl davada davalı ... vekili, müvekkilinin dava konusu daireyi ....01.2004 tarihinde davacıya devrettiğini, bu nedenle davanın zamanaşımına uğradığını ve müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Asıl davada davalı ..., davaya cevap vermemiştir. Birleşen davada davacı kooperatif vekili, kooperatif inşaatlarını yapan ...'ün kot farkını gerekçe göstererek oluşturduğu ... adet daireden, kendisine verilen ... adet daireyi davalının da aralarında bulunduğu .... kişilere sattığını, bina ortak alanları kullanılarak oluşturulan bu dairelerin onaylı projeye aykırı olduğunu, bu nedenle kooperatife ait diğer daireler için yapı kullanma izin belgesi alınamadığını, kooperatif üyesi olmayan davalının fuzuli şagil konumunda olduğunu ileri sürerek, davalının taşınmaza yaptığı müdahalenin men'ini ve ....000,00 TL ecrimisil bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Asıl davada, Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; dava konusu dairenin projeye ve imar mevzuatına aykırı olması nedeniyle yüklenici tarafından üçüncü kişilere satılamayacağı, davacıya yapılan harici satışın geçersiz olduğu, bu açıdan tapu iptal ve tescil talebinin yerinde olmadığı, ancak, davacının, denkleştirici adalet ilkesi gereği daire için ödediği bedelin güncelleştirilmiş değeri 49.968,35 TL ve daireye yaptığı imalat bedeli ....200,00 TL olmak üzere toplam 52.168,35 TL talep edebileceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, bu meblağın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'a ödenmesine, birleşen davada davalı, taşınmazı harici satış sözleşmesi ile bedelini ödemek suretiyle satın almakla, kötüniyetli sayılmayacağından, birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekili ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı kooperatif vekili ve asıl davada davalı ... vekili temyiz etmiştir. ...-Asıl davada davacı vekili ile davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazları yönünden; Asıl dava, tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine ilişkindir.Davacı tarafça davalı kooperatifin üyesi olunduğu ileri sürülmüş, davalı kooperatif tarafından davacının kooperatif üyesi olmadığı savunulmuş olduğuna göre, davacının üyelik durumu uyuşmazlık konusu olmasına rağmen Mahkemece bu konuda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın davacının kooperatif ortağı olmadığının kabulü ile sonuca ulaşılmıştır. Kooperatif üyeliği, kooperatif yetkili organlarının açık kabulü ile gerçekleşebileceği gibi bu hususta açıkça bir karar alınmasa da kooperatifin bu kişi ile üye sıfatıyla yazışmalar yapması, onu genel kurullara çağırması, ödemelerini kabul etmesi suretiyle zımnen de gerçekleşebilir. Başka bir anlatımla, bir kişi fiili uygulama ile de ortak olarak benimsenebilir. Bu durumda mahkemece öncelikle, konusunda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi heyeti seçilerek, kooperatifin defter, kayıt ve belgeleri ile genel kurul ve yönetim kurulu kararları incelenerek yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda asıl davada davacının açık ya da zımmi biçimde kooperatif ortağı olup olmadığı belirlenmelidir. Davacının kooperatif ortağı olduğunun belirlenmesi halinde; dava konusu konutun bulunduğu taşınmazın halen arsa vasfında olduğu, davacının hak iddia ettiği konutun projesinde ortak alan olması sebebiyle davacıyla birlikte diğer üyeler de dahil tüm konutların tapularının alınamadığı anlaşılmaktadır. Bursa .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/1152 D.... sayılı tespit dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunda ''Kooperatif altı ayrı parsel üzerine inşaat yapmıştır. Her parselin bodrum katına sığınak ve otopark yapılmıştır. Yeni imar durumunda KAKS belirtilmemiştir.Belediyenin belirlediği KAKS sınırını aşmadan, gerekirse altı adet parselin tevhidi yapılarak (bu suretle sığınak alanı ve otopark sayısı daha az tutulacak ve ortada bahçe otopark alanı olarak gösterilebilecek) bodrum katlarda aleyhine tespit istenenler tarafından kullanan ortak alanların mesken olarak düzenlenmesi imkanı bulunmaktadır. Bunun için müellifi mimarın veya müellifin izni ile bir başka mimar tarafından tadilat projesinin yapılması gerekmektedir.'' tespiti ile tadilat projesi yapılması halinde tapu alınabileceği açıklanmıştır. Mahkemece öncelikle ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışmalar yapılarak davacıya tahsis edilen meskenle ilgili tadilat projesinin yapılması halinde meskene tapu verilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Kooperatifler Kanunu'nun .../.... maddesindeki ''Yapı kooperatifleri ile konusuna taşınmaz mal temliki dahil bulunan diğer kooperatiflerin anasözleşmelerinde ortaklara taşınmaz mal temlik edileceği hakkındaki taahhütler başka bir resmi şekil aranmaksızın muteberdir. ''hükmü uyarınca kooperatifin ortağına taşınmaz mal temliki hakkındaki sözleşmelerin resmi şekle bağlı olmadığı hususu gözönünde bulundurulmalıdır. Bir yapı kooperatifinin ana amacı ortakların akçalı yükümlülüklerini yerine getirmeleri karşılığında anasözleşmeye uygun, konut ya da işyeri teslim etmektir. Çeşitli nedenlerle konut ya da işyeri tahsisi imkansızlığı ortaya çıktığında ortağın uygun bir tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. Ortağın tüm ödemelerini yapmış olduğu belirlenirse verilecek tazminat miktarı emsal bir konutun dava tarihi itibari ile değeridir. Ödemelerin eksik yapılmış olması halinde ise ...'ın yerleşik uygulamasına göre tazminat hesaplama ilkesi aşağıdaki şekilde formüle edilmiştir. a-Önce ortaklara tahsis edilen konutun dava değeri itibariyle rayiç değeri hesaplanmalıdır. b-Davalı kooperatife normal ödentilerini gerçekleştiren bir ortağın ödemelerinin ödeme yaptıkları tarihler itibariyle toplam ödemeleri dava tarihine kadar ( toptan eşya fiyat endeksi " TEFE" artış ortalama rakamları esas alınarak) taşınarak güncel değeri bulunmalıdır. c-Bundan sonra yukarıda (a) maddesinde bulunan değerden (b) maddesinde bulunan değer çıkarılarak kooperatife normal ödeme yapan bir ortağın bu ödemelerine karşı ne miktarda yararlanma elde ettikleri ortaya çıkarılmalıdır. d- Bunu takiben eksik ödeme yapan davacı ortağın ödentileri (b) maddesindeki ilkelere göre dava tarihine taşınarak eksik ödeme miktarı güncelleştirilmelidir. e- Bu hesaplamalardan sonra normal ödentilerini gerçekleştiren bir ortağın yukarıda (b) maddesinde bulunan ödemelerinin güncel değerinin karşılığı yine yukarıda (c) maddesinde bulunan bir yararlanmayı sağladığına göre davacının (d) maddesinde eksik ödemelerinin güncel değerinin ne miktarda yararlanması gerektiği orantı kurallarına göre belirlenmelidir. Yani sonuç olarak (d) maddesinde bulunan miktar (c ) maddesinde bulunan değerle çarpıldıktan sonra bulunan rakamın (b) maddesinde bulunan miktara bölünmesi sonucu bulunacak miktarın (d ) maddesinde bulunan davacı ödemelerinin güncel değerinin ilave edilmesi sonucu bulunacak miktar davacı ortağın davalı kooperatiften talep etmesi mümkün olan zarar tutarıdır. Mahkemece, davacının kooperatife üye olduğunun tespit edilmesi, ancak kendisine konut tahsisinin mümkün bulunmaması durumunda yukarıda belirlenen formüle göre tazminat hesabı yapılması gerektiğinin gözetilmemesi de doğru olmamıştır. ...- Bozma nedenine göre, asıl davada davacı vekilinin asıl davada imalat bedelleri ile asıl ve birleşen davada vekalet ücretine yönelik temyiz itirazları ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı kooperatif vekilinin temyiz itirazları ve asıl davada davalı ... vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenemesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekili ve davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacı ve davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.