6. Hukuk Dairesi 2022/629 E. , 2023/369 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi HÜKÜM/KARAR : Ret Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendi
**6. Hukuk Dairesi 2022/629 E. , 2023/369 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi HÜKÜM/KARAR : Ret Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı kooperatifin, yanlar arasında 27/02/2012 tarihinde akdedilen eser sözleşmesiyle kooperatife ait İzmir ili, Mordoğan mevkiindeki taşınmazın alt yapı işlerinin yapımının davalı yüklenici tarafından üstlenildiğini, ayrıca 10/03/2012 tarihinde davacı kooperatif ile önceki yüklenici dava dışı ... A.Ş. arasında akdedilmiş sözleşmeye dayalı olarak bu yükleniciye yapılan fazla ödemelerin davalı tarafça ödeneceğine dair bir sözleşme daha imzalandığını, davalının altyapı işine ait sözleşmeyi gereği gibi ve süresi içinde yerine getirmemesi üzerine ihtarname keşide edildiğini, ancak davalının yapım faaliyeti gerçekleştirmediğinden sözleşmenin feshedildiğini, olumlu zararın tespiti için Karaburun Asliye Hukuk Mahkemesinden 27/10/2012 tarihinde tespit yaptırdıklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL olumlu zararlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir. II. CEVAP Davalı yüklenici vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının tek taraflı feshini kabul etmediklerini, fesihte davacının kusurlu olduğunu, davacının iş programını tasdik ederek ne önceki yükleniciye ne de işlerin yapımını devralan davalı yükleniciye vermediğini, davacı kooperatifin dayandığı 09.04.2012 tarihli iş programının teknik anlamda ve yapım işleri genel şartnamesinde tariflenen bir iş programı niteliğinde olmadığını, 27/02/2012 tarihli sözleşmenin 4.maddesine göre davalının sözleşmeyi devraldığı eski yüklenicinin kooperatife olan 1.415.198,46 TL borcunun hak ediş alacağından %5'i geçmeyecek şekilde kesinti yapılmak şartıyla ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı yüklenici tarafından gerçekleştirilen ve 30 no.lu hakedişte belirtilen iş bedelinin bu sözleşme maddesine aykırı düzeltildiğini ve hakediş bedelinin davacı tarafından kooperatifin içinde bulunduğu ekonomik durum sebebiyle ödenmediğini, nitekim kooperatif genel kurulunda alınan karar ile mali yetersizlik nedeniyle, arsa tapularının dağıtılması yoluyla ferdileşmenin sağlanması yönünde karar alındığını, davalı şirketin 28.08.2012 tarihli ihtamame ile davacı kooperatiften 30 no.lu hakediş bedelinin ödenmesini talep ettiğini ancak, kooperatif direngenliğini göstererek bu bedeli dahi ödemediğini, davacı kooperatifin Kadıköy 9. Noterliğinden onaylı, 27 Eylül 2012 gün ve 33688 yevmiye sayılı ihtamame ile 27.02.2012 tarihli alt yapı sözleşmesini feshederek birtakım taleplerde bulunduğunu, ancak sözleşme hükümlerini yerine getirmeyenin davacı kooperatif olduğunu, davacı kooperatif içinde bulunduğu mali zorluklar nedeniyle haksız biçimde sözleşmeyi fesih yoluna giderek, davalı şirketten bir takım çıkar elde etmeye çalıştığını belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı kooperatifin davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlar için düzenlenen 30 no.lu hakedişte belirlenen yüklenici alacağından eski yüklenicinin borcu sebebiyle %5 kesinti yapması gerekirken, yüklenicinin hakediş alacağının tamamını eski yüklenici borcu sebebiyle keserek yükleniciye herhangi bir ödeme yapmadığı ve davalı yüklenicinin keşide ettiği ihtarname ile temerrüde düştüğü ve temerrüt durumundayken yanlar arasındaki sözleşmeden döndüğü anlaşılmakla, işe devam etmeyen yüklenicinin kusurlu davranışı yanında davacı kooperatifin de fesihte kusurlu olduğu, davacının akdin feshinden sonra sözleşmede belirtilen işleri üçüncü bir kişiye daha fazla bedel ile yaptırıldığına ve zarara uğradığına ilişkin herhangi bir belgenin dava dosyasında bulunmadığı, fesihte kusurlu olan ve haklı olmayan davacı kooperatifin fesih nedeniyle uğradığını öne sürdüğü zararları davalı yükleniciden talep edemeyeceği, akdin tek taraflı olarak feshini gerçekleştiren davacı kooperatifin fesihte haklı olması halinde dahi TBK 125/3 uyarınca ancak menfi zararlarını talep edebileceği, müspet zararlarını talep edemeyeceği nedenleri ile davanın reddine karar verilmiştir. IV. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Kararın, sözleşmelere dair evrakların içeriğine, olaylara ve taahhüt edilen işlerin yapım aşamasına, yetersiz bilirkişi raporuna ve güncel duruma uygun olmadığını, 2.DY Müh. Ltd. Şti.'nin Mordoğan'da Kooperatif arazisinde yapımı devam eden alt yapı uygulama inşaat işini devir ve temlik aldıktan sonra hiçbir iş ve uygulama yapmadan 30 no.lu bir hakediş düzenlediğini, davalının düzenlediği 140.000,00 TL tutarındaki bu hakedişin tamamen önceki müteahhit ... A.Ş. tarafından yapılan işlere ait olup, hak etmediği bu meblağın kendisine doğal olarak ödenmediğini, eğer 140.000,00 TL tutarındaki bu 30 no.lu hakediş davalıya ödenseydi kooperatifin ödenen para kadar bir zararı söz konusu olacağını, 3.Davalının teminat olarak kooperatife, bir bankanın teminat mektubu fotokopisini verdiğini ancak bu fotokopinin gerçek ve var olan bir teminat mektubuna ait olmadığı tespit edildiğini, davacı kooperatif ile davalı arasında ... sorunu oluştuğunu, 4.Bu şekilde, davalının taahhüdü altında bulunan alt yapı işlerini hiç yapmadığı gibi şantiyeye gerekli ekipman ve elemanları da süresinde getirmediği göz önüne alınarak iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davalının bu fesih ihtarnamesine gereği gibi itiraz etmediğini, kooperatif tarafından gönderilen ihtarnameye gereği gibi cevap dahi veremediğini, davalının iş akdi fesih edilmeseydi alt yapı işlerinin gereği gibi yapılmaması nedeniyle 2300 üyeli Kooperatifin zarar göreceğini belirterek kararın bozulmasını talep etti. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle ... olumlu zararın tazmini istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 436-438. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri, 125. maddesi. 3. Değerlendirme 1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Davacı kooperatif ile dava dışı eski yüklenici ... İnş. Tic. A.Ş. arasında düzenlenen 24.12.2011 tarihli (29) no.lu Tespit Hakediş Raporu'nun kapağı arka sayfasında 1.702.639,16 TL tutarındaki kesintinin “yükleme boşaltma kesintisi" adı altında gösterilerek, bir kısmının kesildiği ve bundan sonra yükleniciden kesilecek tutarın 1.415.198,46 TL olduğu belirtilmiştir. 3.Davacı kooperatif ile davalı arasında 27.02.2012 tarihli gayrimenkul alt yapı işine ilişkin sözleşme imzalanmış olup sözleşmenin "borçtan kurtarma taahhütnamesi" başlıklı 4. maddesinde eski yüklenicinin kooperatife olan toplam 1.415.198,46 TL'ye kadar olan borçlarının BK 173 uyarınca yüklenicinin nakil taahhüdü altında olacağı, hakediş kesintisinin ise aylık hakedişin %5'ini geçemeyeceği taraflarca kararlaştırılmıştır. 4.Davalı yüklenici tarafından diğer kesintilerle birlikte ilgili madde uyarınca %5 kesinti de yapılarak 30 no.lu hak ediş düzenlenerek davacı kooperatife sunulmuş, kooperatif tarafından yapılan düzeltme ile önceki yüklenicinin tüm borcu mahsup edilmek suretiyle davalının 1.274.477,46 TL borçlu olduğu belirtilmiştir. Davalının bu düzeltme neticesinde ortaya çıkan hakedişi kabul ettiğine dair bir imza ya da beyana rastlanmamıştır. 5.Sözleşmenin 4. maddesi son cümlesine göre yükleniciye düzenlenecek aylık hakkedişlerden %5 oranında yapılacak kesintilerle eski yüklenicinin davacı kooperatife olan borcunun ödeneceği belirtilmiş olduğundan davacı kooperatifin normal koşullar altında yüklenici alacağı olarak gösterilen bedelden sözleşmenin 11. maddesi uyarınca yapılacak kesintilerle birlikte hakediş alacağının % 5'i kadar kısmı mahsup edildikten sonra kalan tutarı davalı yükleniciye ödemesi gerekirken, eski yüklenicinin borcu nedeniyle yeni yüklenicinin 30 no.lu ara hakkedişteki tüm alacağını kesmesi taraflar arasındaki sözleşmeye uygun bulunmamaktadır. Bu durumda da davacı kooperatifin hakediş borcunu yerine getirmediği, bu konuda temerrüde düştüğü ve temerrüt halindeyken sözleşmeyi feshettiği anlaşılmakla fesihte haklı olmadığı anlaşılmıştır. 6.Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan TBK m.125 uyarınca taraflar, sözleşmeden dönme hâlinde karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. Bu nedenle fesihte kusurlu olan davacı kooperatifin fesih nedeniyle uğradığını öne sürdüğü zararları talep etmesi mümkün görülmemektedir. 7.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. V. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 01.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.