3. Hukuk Dairesi 2022/4539 E. , 2022/6719 K. ANKARA 16. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın men'i ve menfi tespit davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davalının istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne kara…
**3. Hukuk Dairesi 2022/4539 E. , 2022/6719 K.** **"İçtihat Metni"** ANKARA 16. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın men'i ve menfi tespit davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davalının istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, Batman ilinde faaliyet gösteren ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, SGK Ankara İl Müdürlüğü ile imzaladığı sözleşme gereği sigortalılara ve yakınlarına ilaç temin ettiğini, hakkında 2012 yılı protokolünün 5.3.2, 5.3.5, 5.3.6 maddeleri uyarınca uyarı cezaları ile 3.605,59-TL reçete bedeli, 17.314,60-TL cezai şart olmak üzere toplam 20.920,19-TL'nin yasal faizi ile alınmasına yönelik cezai işlem uygulandığını, kurumun hakkında verdiği 3 kez uyarı cezası ve faizi ile istenen toplam 20.920,19-TL para cezası kararının eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verildiğini, hukuka aykırı, haksız ve yersiz bir işlem olduğunu ileri sürerek, işlemin iptaline, davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. İlk derece mahkemesince; davanın kısmen kabulüne, davalının 12.12.2014 tarihli işleminin kısmen iptali ile davacının 1.415,78-TL reçete bedeli ile 12.934,98-TL cezai şart miktarından borçlu olmadığının tespitine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur. Bölge adliye mahkemesince; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve uyuşmazlığı çözer mahiyette olduğu, reçete sahibi hasta ve yakınlarının ifadelerinin alındığı, bilirkişi raporundaki tespitlerin bu ifadeler ve 2012 ila 2016 protokol hükümlerine uygun olduğu, ancak hastalardan ...'un kızının ilacı teslim aldığına dair yazılı ifadeleri dikkate alınmaksızın, bu hasta yönünden yanılgılı değerlendirme yapılarak hüküm tesis edildiği gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin kısmen kabulüne, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. ./.. 1-) Davalı tarafından davacıya ait eczaneye ilişkin yapılan incelemede, ..., ..., ..., ..., ... ve ... isimli hastalara ait hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçeteler ve reçete muhteviyatı ilaçların hasta veya yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın hasta veya yakınına ait olmadığı reçeteler tespit edildiğinden 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.2., 5.3.5. ve 4.3.6 maddeleri uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir. 2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesi, "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.", 5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”, 4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir. 2016 Yılı Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01/04/2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 5.3.2 ve 5.3.5. maddelerindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Yine, 01/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 Yılı Eczane Protokolünün 6.12 maddesinde; "Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. ./.. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür." hükmü düzenlenmiştir. Ayrıca bu protokolde de 5.3.2 ve 5.3.5. maddelerindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Davacının dava açmış olması 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığı araştırılmadan artık somut uyuşmazlıkta işlem tarihinden sonraki 2016 ve 2020 protokol hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir. O halde Bölge Adliye Mahkemesince; yukarıda adı geçen hastalara ait reçetelere ilişkin olarak 2016 ve 2020 yıllarında protokolde yapılan değişiklikler değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2-) Davacının, hasta ...'a ait 25/06/2012 tarihli reçete için katılım payı alınmadığı iddiasıyla 2012 yılı protokolünün 5.3.6. maddesi uyarınca uygulanan cezai işlemin iptaline yönelik talebinin reddine karar verilmiş ise de ...'ın oğlu ... ...'ın kuruma verdiği 25/08/2014 tarihli dilekçesinde annesinin ilaçlarını aldığını ve eczaneye ödemesi gereken tutarı da ödediğini beyan etmesi karşısında bu beyanın dikkate alınarak talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. 3-) Davalının harçtan muaf olduğu, aleyhine harca hükmedilemeyeceği gözetilmeksizin, davacıdan alınan istinaf harcının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozma nedenlerine göre bu husus eleştirilmekle yetinilmiş, bozma nedeni yapılmamıştır. 4-) Bozma nedenlerine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentlerde açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, dördüncü bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 20/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.