23. Hukuk Dairesi 2014/8753 E. , 2015/2556 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ferağa icbar, cezai şart ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı-birleşen 2009/192 esas davada davalı vekilince duruşmalı, asıl davada davalı-birleşen 2009/192 esas davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine il…
**23. Hukuk Dairesi 2014/8753 E. , 2015/2556 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ferağa icbar, cezai şart ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davacı-birleşen 2009/192 esas davada davalı vekilince duruşmalı, asıl davada davalı-birleşen 2009/192 esas davada davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı-birleşen 2009/192 E. davada davalı ... ve vekili avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen 2009/192 esas davada davacı ... vekili avukat Yasemin Yardımcı gelmiş, diğer davalılar tarafından gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, asıl davada müvekkili yüklenici ile davalı ve davadışı bir kısım arsa sahibi arasında 01.11.2005 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaatın toplam 15 bağımsız bölüm olacağını, müvekkiline 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10 ve 15 no'lu bağımsız bölümün olmak toplam 8 bağımsız bağımsız bölümün geri kalan 7 bağımsız bölümün de arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, sözleşmenin 14. maddesinde hangi işlerin tamamlanmasın da hangi daireye hak kazanılacağının kararlaştırıldığını, 16. maddesinde ise cezai şart hususunun düzenlendiğini, müvekkilinin 05.05.2006 tarihinde ruhsatı alarak inşaata başladığını, müvekkilinin 4 adet daireyi hak kazanarak işleri 01.11.2006 tarihinde tamamlayıp arsa sahiplerine ihtarname ile durumu bildirip, satış yetkisini talep ettiğini, davalı ... ile diğer arsa sahibinin müvekkiline 3 daireyi hak kazandığını bildirmesine rağmen, hiçbir dairenin ferağını vermediğini, ayrıca davalının müvekkiline verdiği vekaletnameden azlettiğini, bu sürede müvekkilinin 14.03.2008 tarihinde kat irtifakı kurduğunu, davalının 09.04.2008 tarihli ihtarnamesi ile müvekilline hak ettiği daireleri vermeye hazır olduğunu bildirmesine rağmen müvekkiline satış yetkisi vermediğini, müvekkilinin davalıya 01.05.2008 tarihinde ihtarname keşide ettiğini, davalının ihtarında, her ne kadar sözleşmede müvekkiline 9 nolu daire isabet etmemesine rağmen 9 nolu dairenin müvekkiline verileceğini bildirdiğini ileri sürerek, davalı adına kayıtlı 7 nolu, bunun mümkün olmaması halinde ise 9 nolu bağımsız .../.. S.2. bölümün müvekkili adına tesciline ve sözleşmenin 16. maddesi uyarınca 8.000 USD cezai şart alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, hernekadar sözleşme uyarınca müvekkiline 9 nolu daire isabet etmiş ise de sözleşmenin 22. maddesi uyarınca enbüyük daire olması nedeni ile 7 nolu dairenin müvekillinin hakkı olduğunu, davacının müvekkiline daireyi teslim etmediği gibi, kontrol edilmesine de izin vermediğini, müvekkilinin davacıya daireleri teslime hazır olduğunu bildirmesine rağmen davacının tapuya gelmediğini, davacının edimlerini yerine getirmediğini, inşaatta bir çok eksiklikler olduğunu, davacının mütahhit durumda olduğunu, müvekkilinin davacıdan kira alacağı hakkı bulunduğunu, davacının cezai şart talebinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davacı yüklenici ... tarafından diğer arsa sahipleri hakkında açılan ferağa icbar davasında davacı vekili, davalı arsa sahipleri adına kayıtlı 1 ve 15 numaralı bağımsız bölümlerin müvekkili adına tescili ile 8.000 USD cezai şart alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur. Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22.10.2009 gün ve 2009/111 E., 2009/380 K. sayılı ilamı ile dosyanın asıl dosyayla birleştirilmesine karar verilmiştir. Arsa sahibi ... tarafından yüklenici ... aleyhine Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada davacı vekili, 7 nolu dairenin müvekkili adına tescili ile 6.229,00 TL kira alacağının tahsilini talep etmiş, bu davada davasını toplam 24.631,43 TL olarak ıslah etmiştir. Mahkemece 05.11.2009 gün ve 2009/192 E., 2009/345 K. sayılı ilamla dosyanın asıl davayla birleştirilmesine karar verilmiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi kurulu rapor ve ek raporları ile tüm dosya içeriğine göre; davacı yüklenici ile davalılar arsa sahipleri arasında 01.11.2005 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı birleşen davada davalı yükleniciye 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10 ve 15 nolu bağımsız bölümlerin isabet ettiği, sözleşmenin 14. maddesinde yüklenicinin hangi işleri tamamlamasından sonra kendisine verilecek hangi bağımsız bölümü kazanacağının belirlendiği, 16. maddesinde ise, davacı yüklenicinin cezai şart alacağının düzenlendiği, davacı yüklenicinin yaptığı iş karşılığı asıl davanın konusu olan 9 nolu bağımsız bölümün tapu kaydını hak ettiği, ancak davacı yüklenicinin cezai şart talebinin yerinde olmadığı, birleşen ... Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası yönünden ise davacı yüklenicinin dava konusu 1 ve 15 nolu bağımsız bölümleri istemekle haklı olduğu, ancak cezai şart talebinin yerinde olmadığı, birleşen... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin dosyası yönünden ise, davacı arsa sahibinin sözleşmenin tadili ile 7 numaralı bağımsız bölümü talep etmekle haklı olduğu, zaten bu bölümün davacı arsa sahibi adına tescil edildiği ve davacı arsa sahibinin bu daireyi kullandığı, ancak 1.298,04 TL kira alacağı bulunduğu gerekçesiyle, asıl davanın ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davacı birleşen davada davalı vekili ile davalı-birleşen davada davacı ... vekili temyiz etmiştir. 1)Davalı arsa sahibi ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi yönünden; .../.. S.3. Taraflar arasında akdedilen 01.11.2005 gün 31186 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesinde, yükleniciye yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu getirilmiştir. Adı geçen belgenin de dava tarihinden sonra 19.09.2012 tarihinde alındığı anlaşılmaktadır. Davalı-birleşen davacı arsa sahibi vekili davasında kendisine teslim edilmeyen bağımsız bölümle ilgili olarak hem tescil hem de kira tazminatı talep etmiştir. Kira tazminatı fiili kullanım, kiraya verme ve satma halinde talep edilemez. Yüklenicinin yapı kullanma izin belgesini aldığı tarihten önce belirtilen hususların varlığını ispat etmek, iddia eden tarafa aittir. Mahkemece açıklanan hususlar üzerinde durularak 7 ve 9 numaralı dairelerin, kullanılmaya başlanıp başlanmadığı ve kimin tarafından kullanıldığı tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılması doğru olmadığı gibi ayrıca, 9 numaralı bağımsız bölümün, mahkemece davacı birleşen davada davacı yükleniciye verilmiş ise de dava tarihi itibariyle bu dairenin teminat dairesi olduğu ve henüz bu tarihte yüklenici tarafından yapı kullanma izin belgeside alınmadığından ve sözleşmenin 14. maddesi uyarınca henüz tescil hakkı da doğmadığından, arsa sahiplerinin bu davanın açılmasında kusurlu olmaması nedeni ile aleylerine harç, masraf ve vekalet ücretine hükmedilmesinde de isabet görülmemiş olup, hükmün davalı birleşen davada davacı arsa sahibi ... lehine bozulması gerekmiştir. 2)Davacı-birleşen davada davalı yüklenici ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince; bozma nedenine göre, adı geçen vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı-birleşen davada davalı yüklenici ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.