Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2015/1166 · K.2019/556

Ceza Genel Kurulu 2015/1166 E. , 2019/556 K. Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 501-156 Kasten yaralama suçundan sanık ...'ın TCK'nın 86/1, 87/3, 62/1, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.02.2008 tarihli ve 501-156 sayılı hükmün sanık tarafından temy…

**Ceza Genel Kurulu 2015/1166 E. , 2019/556 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 501-156 Kasten yaralama suçundan sanık ...'ın TCK'nın 86/1, 87/3, 62/1, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.02.2008 tarihli ve 501-156 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 14.02.2012 tarih ve 23138-4867 sayı ile TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısım yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.06.2015 tarih ve 224759 sayı ile; "...Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 1993/1595 E., 1993/1662 K. sayılı kararı ile diğer ceza dairelerinin kararlarında, tutuklulukta geçirilen sürelerden hükmedilen ceza miktarının tutuklama tarihinden itibaren mahsup edilmesi ile belirlenecek infaz tarihinin ilgili cezanın bihakkın tahliye tarihi olarak alınması gerektiği benimsenmiştir. Bu gerekçe ile, hükmedilen 1.350 TL adli para cezasının günlüğü 100 TL üzerinden hapis cezasına çevrilmesi hâlinde, sanığın tutuklandığı tarih olan 30.07.2003 tarihinden itibaren 13 gün eklenmesi ile bulunan 12.08.2003 tarihi tekerrüre esas alınan ilamın infaz tarihi olacaktır. İnfaz tarihinden itibaren 3 yıllık süre 12.08.2006 tarihi itibarıyla dolacaktır. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.02.2008 tarihli ve 501-156 sayılı kararın suç tarihi 08.11.2007 tarihi olduğundan ve bu tarih itibarıyla 3 yıllık sürenin dolduğu anlaşılmıştır. Bu yönü ile Yüksek Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bahsedilen hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşünün yasaya uygun olmadığı, mahkeme kararından TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılarak hükmün düzeltilmek sureti ile onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 06.10.2015 tarih ve 23729-28239 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanık hakkında, 29.07.2003 tarihinde işlediği ve 30.07.2003-02.10.2003 tarihleri arasında tutuklu kaldığı memura mukavemet suçundan 765 sayılı TCK’nın 258/1, 59/1 ve 647 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca verilen ve 28.07.2006 tarihinde kesinleşen 1.350 TL adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanığın 08.11.2007 tarihinde işlediği kasten yaralama suçu bakımından tekerrüre esas alınıp alınamayacağının, Ayrıca; 2- Sanık hakkında, katılanın hayat fonksiyonlarına orta (2) derecede etkili kemik kırığına neden olacak şekilde kasten yaralama suçundan, cezada ½ oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken artırım oranının 1/3 olarak tespitinin isabetli olup olmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 08.11.2007 tarihli olay, davetname ve salıverme tutanağında; saat 03.00 sıralarında Çaycuma-Bartın kara yolu üzerinde faaliyet gösteren Dost Kalesi Müzikholünün otoparkında kavga olduğu ihbarı üzerine olay yerine gidildiği, katılan ... ile sanık ...'ın toprak zeminde birbirlerine sarılmak suretiyle yumruklaştıklarının görülmesi üzerine olaya müdahale edildiği, sanık ...'ın katılana sinkaflı sözlerle küfrettiği ve "Seni ben daha sonra bulurum" diyerek tehdit ettiği, katılan ...'ün burnundan kan geldiğinin görüldüğü, aşırı derecede alkollü olan her iki şahsın da hastaneye götürülerek tedavilerinin ardından Polis Merkezine davet edildiklerinin belirtildiği, Sanık ... hakkında Çaycuma Devlet Hastanesince 08.11.2007 tarihinde düzenlenen genel adli muayene raporunda; alkolmetreyle yapılan ölçüm sonucunda sanığın 2,32 promil alkollü olduğu, patalojik lezyona rastlanılmadığının bildirildiği, Katılan ... hakkında Çaycuma Devlet Hastanesince 08.11.2007 tarihinde düzenlenen genel adli muayene raporunda; alkolmetreyle yapılan ölçüm sonucunda katılanın 1,33 promil alkollü olduğu, nazal kemikte fraktür mevcut olduğu; aynı hastane tarafından düzenlenen 09.11.2007 tarihli raporda; katılanın burnundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin (1) derecede olduğu ve yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilicek ölçüde hafif nitelikte olduğu; Zonguldak Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 14.02.2008 tarihli raporda ise; katılanın yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olmadığı, katılanın 15 gün mutat iştigaline engel teşkil edeceği, kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin orta (2) derecede olduğunun belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan aşamalarda; olay tarihinde saat 02.30 sıralarında alkollü bir şekilde aracıyla Esenlik köyündeki evine gittiği sırada yakıt almak için petrol istasyonuna yaklaştığında, daha önceden tanımadığı sanığın el işareti yapması üzerine durduğunu, sanığın aracının Dost Kalesi Müzikholünün otoparkında olduğunu söyleyerek kendisini oraya kadar götürmesini istediğini, aynı istikamete gideceği için sanığı aracına aldığını ve yakıt aldıktan sonra yola devam ettiğini, Dost Kalesi Müzikholünün önüne gittiklerini, araçtan indikleri sırada sanığın birden sebepsiz yere burnuna yumruk attığını ve kendisine sinkaflı sözlerle küfrettiğini, hemen 155'i aradığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu, sanık tarafından zararının giderilmediğini beyan etmiştir. Sanık Kollukta; olay tarihinde saat 22.00 sıralarında kendi aracıyla Çaycuma ilçesinde bulunan Dost Kalesi Müzikholüne gittiğini ve alkol aldığını, gece vakti müzikholden çıkarak otoparka gittiğini, kendi aracının arkasına park etmiş hâlde bulunan başka bir araç olduğunu, araç içerisinde bulunan katılandan aracını diğer tarafa yaklaştırmasını istediğini, bunun üzerine katılanın kendisine "Sen ne diyorsun" dediğini ve akabinde katılanla tartışmaya başladıklarını, daha sonra yaşananları hatırlamadığını, Mahkemede; park meselesi ve alkolün etkisi ile katılanla tartıştıklarını, itiş kakış sırasında katılanın yere düştüğünü, katılana yumruk atmadığını, katılanın yere düşmesi sonucu yaralandığını, Savunmuştur. Dosya içerisinde bulunan ve Yerel Mahkemece tekerrüre esas alınan Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesinin 15.06.2006 tarihli ve 135-289 sayılı ilamı incelendiğinde; sanığın 29.07.2003 tarihinde işlediği memura mukavemet suçundan 30.07.2003-02.10.2003 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, sanık hakkında 765 sayılı Kanun’un 258/1 ve 59/1. maddeleri uyarınca verilen 5 ay hapis cezasının, 647 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince 1.350 TL adli para cezasına çevrildiği, sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna karar verildiği, gerekçeli kararın sonuna “İşbu karar aslının aynı olup 28.07.2006 tarihinde kesinleşmiş olup sanığın tutuklulukta geçirdiği süre para cezasını karşıladığından ilam bila infaz iade edilmiştir. 28.2.2008” ibaresi yazılarak mahkeme hâkimi tarafından imzalandığı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden (UYAP) alınan 18.12.2007 tarihli sanığa ait adli sicil kaydında ise, Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesinin 15.06.2006 tarihli ve 135-289 sayılı, 1.350 TL adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, 28.07.2006 tarihinde kesinleştiği ve hükmün 02.10.2003 tarihinde infaz edilerek yerine getirildiğine ilişkin açıklamalara yer verildiği, Görülmüştür. Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır. I- Sanık hakkında, 29.07.2003 tarihinde işlediği ve 30.07.2003-02.10.2003 tarihleri arasında tutuklu kaldığı memura mukavemet suçundan 765 sayılı TCK’nın 258/1, 59/1 ve 647 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca verilen ve 28.07.2006 tarihinde kesinleşen 1.350 TL adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanığın 08.11.2007 tarihinde işlediği kasten yaralama suçu bakımından tekerrüre esas alınıp alınamayacağı; 765 sayılı TCK’nın “Cürümde tekerrür” başlıklı 81. maddesi; “Bir kimse beş seneden ziyade müddetle bir mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği veya ceza düştüğü tarihten itibaren on sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza altıda bire kadar artırılır. Yeni suç evvelki mahkumiyete sebep olan suç cinsinden ise hükmedilecek ceza altıda birden üçte bire kadar artırılır. İkinci suç için tayin edilecek cezaya tekerrürden dolayı zammı lazımgelen miktar, hiç bir suretle evvelki suç için hükmedilmiş olan cezaların en ağırından ziyade olarak tayin olunamaz. Evvelki veya sonraki suçlardan biri para cezası veya sürgün ve diğeri başka bir ceza olduğu takdirde tekerrürden dolayı yapılacak zam miktarının tayininde 19 uncu veya 40 ıncı maddelerde yazılı nisbet kaideleri tatbik olunur.” şeklinde, 5237 sayılı TCK'nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesi ise; “(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez. (2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı; a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz. (3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur. (4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz. (5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz. (6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. (7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir. (8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır. (9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.” biçiminde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunu Tasarısının 48. maddesinin ilk fıkrasında tekerrür hükmüyle ilgili olarak “Bir kişi, cürümden dolayı beş yıldan fazla süreyle bir mahkûmiyete uğradıktan sonra, bu mahkûmiyet hükmü kesinleştiği tarihten sekiz yıl ve diğer cezalarda dört yıl içinde başka bir cürüm daha işlerse, yeni cürme verilecek ceza altıda birden dörtte bire kadar artırılır ve ayrıca hürriyeti bağlayıcı olmayan bir güvenlik tedbirine hükmolunabilir. İkinci cürüm için saptanacak cezaya tekerrürden dolayı eklenecek miktar, evvelki cürüm için hükmedilmiş olan cezaların en ağırından fazla olamaz.” şeklinde farklı bir düzenleme öngörülmüş olup tasarıdaki maddenin gerekçesi ise; “1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uygulanmasında tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki suç nedeniyle verilen cezanın infaz edilmesi koşulu aranmakta ve bu durum Yargıtay içtihatlarıyla da yerleşmiş bulunmaktadır. Ancak, bu uygulama, özellikle, infazdan kaçan kişi yönünden bir olanak sağlamakta, firar eden suçluya ödül verilmesi gibi bir neticenin ortaya çıkmasını sonuçlamaktadır. Hâl böyle olunca, suçta tekerrürle mücadele, etkisini büyük ölçüde kaybetmektedir. Mükerrirlerle mücadele etmenin doğru yolunun infaz koşulunun aranmasından vazgeçmek olduğu bir gerçektir. Bu sistem kendi içinde de çelişki yaratmaktadır. Örneğin, müebbet ağır hapis cezasının hükmedildiği durumlarda, ikinci bir suç işlenmesi hâlinde, infaz koşulunun gerçekleşmemesine karşın 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre, cezanın infazının bir ölçüde ağırlaştırılması öngörülmüştür.” biçiminde düzenlemiştir. Ancak söz konusu madde, tasarıdaki düzenlemeden farklı olarak yukarıda belirtilen şekilde kanunlaşmış olup madde gerekçesi de; “Kişinin daha önce işlediği suç nedeniyle belli bir cezaya mahkûm edilmiş olmasına rağmen suç işlemede gösterdiği kararlılıkla toplum açısından tehlikeliliğini ifade eden tekerrür, kişi hakkında hükmolunan cezanın infazı sırasında dikkate alınacak bir neden ve hatta, infazdan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür. Bu nedenle, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırma yapan sistemden vazgeçilmiştir. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması gerekmemekle birlikte; tekerrüre ilişkin sürelerin işlemeye başlaması bakımından önceki mahkûmiyetin infaz edilmiş olması aranmış ve böylece Tasarıdan farklı bir düzenleme yapılmıştır.” biçiminde son hâlini almıştır. Tekerrür, 765 sayılı TCK’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 1. fıkrasında önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacağı, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı hâlde, maddenin 2. fıkrasında ise infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi hâlinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet hâlinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanamayacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümü için Kanunlardaki bazı yasal düzenlemeler ile Yargıtay Ceza Daireleri ile Ceza Genel Kurulunun önceki içtihatlarına değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazına dayanak teşkil eden Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.09.1993 tarihli ve 1595-1662 sayılı kararında; “Şartla tahliye kararından sonra infazı gereken bir süre kalmıyorsa 765 sayılı TCK’nın 17/3. maddesi uyarınca cezanın tamamen infaz edilmiş sayılacağı, ceza ve ceza usulü hukuku açısından ilamların kesinleştiklerinde infaz edileceği ancak aldığı cezadan daha fazla tutuklu kalmış bir hükümlünün cezası şu ya da bu nedenle çok sonra kesinleştiğinde, infazın kesinleşme tarihine kadar uzatılmasının haksızlığa yol açacağı gibi ayrı ayrı belirlenmeleri gereken şartla ve bihakkın salıverme tarihlerinin, kesinleşme tarihi ile üst üste çakıştırılıp birleştirilerek fiilen ve hukuken ortadan kaldırılmış olacağı, oysa şartla ve bihakkın salıverme tarihlerinin birbiriyle birleşemeyen tarihler olduğu”, Söz konusu kararda atıf yapılan Ceza Genel Kurulunun 04.05.1992 tarihli ve 67-129 sayılı kararında ise; “647 sayılı Kanun’un gerekçesinde, şartla salıverme kurumunun cezanın muayyen bir infaz şekli olduğu, cezaevine konulan bir hükümlünün iyi hâlini teşvik etmek amacıyla benimsendiğinin açıkça vurgulandığı, yasada belli bir infaz şekli olan şartla salıverme kurumunun, koşulları bulunan hükümlülere uygulanması hâlinde, cezanın fiilen ve hukuken infaz edildiğini kabul etmekte zorunluluk bulunduğu”, İtiraznamedeki düşüncenin aksine uygulamanın yapıldığı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.03.1989 tarihli ve 564-1125 sayılı kararında da; “Tutuklulukta geçen sürenin, hükümlülükten indirilmesi veya şartla salıverme hesabında göz önünde tutulması ancak hükmün kesinleşmiş bulunması koşulu ile sınırlı olduğu, şartla salıverme hakkından yararlanmasına ilişkin kararın verilebilmesi için hükmün kesinleşme tarihinin başlangıç sayılmasında yasal zorunluluk bulunduğu” Belirtilmiştir. 765 sayılı TCK’nın şartla salıverme kararının geri alınmasına ilişkin düzenlemenin yapıldığı 17. maddesinin 3. fıkrası; “Meşrutan tahliye kararının geri alınmasını icabettiren sebeblerin vukuundan evvel mahkumun ceza müddeti sona ermiş olursa mezkur ceza icra edilmiş sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un koşullu salıvermenin düzenlendiği 107. maddesinde, yukarıda belirtilen hükme benzer bir düzenleme yapılmamış olup koşullu salıvermenin geri alınması anılan maddede; "... (12) Koşullu salıverilen hükümlünün, denetim süresinde hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde koşullu salıverilme kararı geri alınır. (13) Koşullu salıverilme kararının geri alınması hâlinde hükümlünün; a) Sonraki suçu işlediği tarihten itibaren kalan cezasının aynen, b) Yükümlülüklerine aykırı davranması hâlinde, bu yükümlülüklere uymama tarihi ile hak ederek salıverilme tarihi arasındaki süreyi geçmemek koşuluyla takdir edilecek bir sürenin, Ceza infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir. Koşullu salıverilme kararının geri alınmasından sonra aynı hükmün infazı ile ilgili bir daha koşullu salıverilme kararı verilmez. (14) Denetim süresi yükümlülüklere uygun ve iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır” Biçiminde düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’daki cezanın infazına ilişkin bazı yasal düzenlemelere de yer verilmesinde fayda bulunmaktadır. 5275 sayılı Kanun’un “İnfazın koşulu” başlıklı 4. maddesi; “Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz.” Şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde ise; “Bir mahkûmiyet kararının infazına başlanabilmesi için onun kesinleşmiş olması gerekmektedir. Kesinleşmeyen kararların değişebilmesi ihtimaline karşılık infaz edilen cezanın meydana getirdiği zararın karşılanmasına olanak bulunmadığından, kesinleşme koşulunun kabul edilmesi yerinde ve insan haklarının gereği olan bir ilkedir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Yine mahkûmiyet hükümlerinin mutlaka kesinleştikten sonra infaz edilebileceğine ilişkin anılan Kanun’un “İnfazın dayanakları ve kimin tarafından izleneceği” başlıklı 5. maddesi; “Mahkeme, kesinleşen ve yerine getirilmesini onayladığı cezaya ilişkin hükmü Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Bu hükme göre cezanın infazı Cumhuriyet savcısı tarafından izlenir ve denetlenir.”, “Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılacak işlemler” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrası; “Hapis cezasını içeren kesinleşmiş mahkûmiyet kararları, mahkemece, hangi hükümlü ve hangi cezanın infazına ilişkin olduğu açıkça belirtilmek suretiyle Cumhuriyet Başsavcılığına verilir.”, Şeklinde hükümler içermektedir. Tutuklukta geçirilen süreyle infaz edilmiş mahkûmiyet hükmünde tekerrür süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına dair doktrinde; “Bazen mahkumiyetler tutuklulukta çekilmekte ve şartları uygun olduğu takdirde mahkum olunan suçun cezasının bu tutukluluktan mahsup edildiği haller olmaktadır. Bu şekilde infaz edilen mahkumiyeti sabıka sayarak bundan sonra belli süre içinde kişinin işlediği suçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanması gereklidir. Bu şekilde infaz edilen mahkumiyetlerde infaz tarihi olarak tutukluluğu mahsup edilen cezanın kesinleştiği tarih kabul edilmelidir.” (İlhan Üzülmez, Türk Hukukunda Tekerrür, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 118.), “Sanığın eski hükümlülüğü, tutuklulukta geçirilerek infaz edilmiş ise bu durumda, tekerrür süresi, hükmün kesinleştiği tarihten başlayacaktır.” (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 1870.), “TCK’nın sistemine göre hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi tekerrür hükümlerinin uygulanması için yeterli olup, ilk cezanın infaz edilmiş olması şart değildir. TCK’nın bu düzenlemesi ile eski kanun döneminde uygulamada ve doktrinde tartışmalara sebep olan, tekerrür hükümlerinin tatbiki için cezanın çekilmesinin mi yoksa mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinin mi yeterli olduğu konusundaki ihtilaf sona ermiştir.” (Artuk/Gökcen, Ceza Kanunu Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s. 986-987.), “...Cezanın infazı hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleştiğine ve kesinleşme olmadan da tekerrürden hiçbir şekilde söz edilemeyeceğine göre, tekerrür sürelerinin de bu kesinleşmeden itibaren başlayacağını kabul etmek gerekir. 765 s. TCK’nın yürürlük döneminde, 81. maddede öngörülen tekerrür sürelerinin başlangıcının, yani infaz tarihinin sanığın tutukluluğunun nihayete erdiği salıverme tarihi mi, yoksa kararın kesinleşme tarihi mi olduğu hususunda daireler arasında görüş birliği bulunmamaktaydı. Yargıtay’ın bir kısım kararlarında, böyle bir durumda hükmün kesinleşme tarihi temel alınmışken; diğer bazı kararlarında, sanığın tutukluluğuna son verildiği (salıverildiği) tarih dikkate alınmıştı.” (Çetin Arslan/Murat Kayançiçek, Suçta Tekerrür, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s. 134.), Şeklinde görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesince 15.06.2006 tarih ve 135-289 sayı ile sanık ... hakkında, 29.07.2003 tarihinde işlediği memura mukavemet suçundan 765 sayılı TCK'nın 258/1 ve 59/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kısa süreli hapis cezasının 647 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince sonuç olarak 1.350 TL adli para cezasına çevrilmesine, sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna karar verilmiş, 647 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kesin nitelikte olmayan bu hüküm temyiz edilmeksizin 28.07.2006 tarihinde kesinleşmiştir. Ceza Genel Kurulunun 24.02.2004 tarihli ve 30-49 sayılı kararında da belirtildiği üzere, öncelikle sanığın koşullu salıverilmeye hak kazanması için cezaevinde geçireceği süreler saptanmalı, mahsubu gereken miktar bu süreden indirildikten sonra infaz işlemi yapılmalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 7/3. maddesi uyarınca erteleme, koşullu salıverme ve tekerrür hükümleri dışında derhâl uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi gereğince, 1 gün 100 TL sayılmak suretiyle, sanık hakkındaki 1.350 TL adli para cezası, 13 gün olarak hapse çevrilip infaz işlemi bu süreye göre yapılmalıdır. Sanığın 30.07.2003-02.10.2003 tarihleri arasında tutuklu kaldığı göz önüne alındığında, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, almış olduğu cezayı karşıladığından, cezanın tutuklulukta geçirilen süreyle infaz edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Burada tartışılması gereken husus, 28.07.2006 tarihinde kesinleşen ancak tutuklulukta geçirilen süreyle (30.07.2003-02.10.2003 tarihleri arası) infaz edilen hükmün, 08.11.2007 tarihinde işlenen ikinci bir suç bakımından tekerrüre esas alınıp alınamayacağına ilişkindir. Başka bir ifadeyle kesinleşme tarihinden önce tutuklulukta geçen süreyle fiilen infaz edilen hükümlülüğün, hukuken ne zaman infaz edilmiş sayılacağı tartışma konusudur. Her şeyden önce 5275 sayılı Kanun’un 4. maddesinde açıkça belirtildiği üzere hiçbir mahkûmiyet hükmü kesinleşmedikçe infaz edilemez. 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesine göre de bir hükmün tekerrüre esas alınabilmesi için kesinleşmiş olması şarttır. Anılan maddede önceden işlenen suçtan dolayı cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 3 veya 5 yıllık süreler geçtikten sonra tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiş ise de, bu düzenleme ile infaz edilen hükümler yönünden tekerrürün hangi zamana kadar uygulanabileceği belirtilmiş olup infazdan kaçan hükümlüler yönünden avantaj sağlanmaması amaçlanmıştır. Bir mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas alınabilmesi için kesinleşmiş olması şart olup infaz edilmiş olması gerekmemekle birlikte, infaz edilmiş olması hâlinde tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği son tarih belirli hâle gelmektedir. Yeni Türk Ceza ve İnfaz Hukuku sisteminde 765 sayılı TCK’nın 17/3. maddesindeki bir düzenlemeye de yer verilmediği göz önüne alındığında, somut olayda olduğu gibi, mahkûmiyet hükmünün fiilen tutuklulukta geçirilen süreyle infaz edildiği durumda, hukuken infaz tarihi kesinleşme tarihi olarak kabul edilmeli, 3 veya 5 yıllık süreler kesinleşme tarihinden itibaren başlatılmalıdır. İtiraznamedeki düşüncenin kabulü hâlinde bir mahkûmiyet hükmünün, kesinleşmeden önce infaz edildiği anlamına geleceği gibi tutuklulukta geçen süreyle fiilen infaz edilen hükmün, kesinleşmesinin uzun sürmesi hâlinde hiçbir şartta tekerrüre esas alınamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, cezanın fiilen infazı hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleştiği durumda, kesinleşme olmadan tekerrürden hiçbir şekilde söz edilemeyeceğinden tekerrür sürelerinin kesinleşme tarihinden itibaren başlayacağı kabul edilmelidir. Öte yandan Yerel Mahkemece tekerrüre esas alınan ilamla ilgili sonradan yürürlüğe giren yasalara göre uyarlama yapılması gerektiği düşünülebilirse de; Ceza Genel Kurulunun 15.05.2012 tarihli ve 8-193 sayılı; 20.12.2011 tarihli ve 215-279 sayılı; 14.06.2011 tarihli ve 100-127 sayılı; 14.06.2011 tarihli ve 60-126 sayılı kararlarında çözüme kavuşturulduğu üzere, Yerel Mahkemece tekerrüre esas alınan hükümle ilgili sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması gerekmemektedir. Zira belirtilen araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında yapılması olanaklıdır. Ayrıca, aşağıda yer verilen karşı oy yazısında; somut olayda da Ceza Genel Kurulunun zamanaşımının başlangıç tarihi olarak iddianamenin kabulü koşuluyla iddianamenin düzenlendiği tarih, deneme süresi içerisinde yeniden suç işleyen sanığın ikinci suçun kesinleşmesi koşuluyla deneme süresi içerisinde işlediği suç tarihinin zamanaşımının yeniden işlemeye başladığı tarih olarak kabul edildiği kararlarındaki gibi bir uygulamanın yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, söz konusu kurumların uygulanma koşulları, tekerrür hükümlerinin uygulanma koşullarından farklı olup TCK'nın 58. maddesinde "Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır.", 5275 sayılı Kanun'un 4. maddesinde “Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz.” şeklindeki düzenlemeler karşısında somut olayda da aynı doğrultuda karar verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; Çaycuma Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın TCK'nın 86/1, 87/3, 62, 58/6-7 Maddeleri uyarınca 1 Yıl 4 Ay 20 Gün hapis Cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda hükmedilen cezanın düzeltilerek onanmasına karar verilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tekerrüre esas alınan hükümlülüğün infaz tarihinden itibaren 3 yıllık süre geçtiğinden bahisle tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağından bahisle itiraz edilmesinden sonra, Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi tarafından itirazın reddine karar verilmesi üzerine dosya Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kesinleştiği tarihten itibaren 3 yıllık süre içerisinde yeni suç işlendiğinden bahisle tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediğine karar verilmiştir. Tekerrüre esas alınan hükümlülüğü tutuklu olarak infaz eden sanığın tahliye tarihinden itibaren 3 yıllık sürenin geçmesine karşın, hükmün kesinleşme tarihinden itibaren üç yıllık süre içerisinde yeni suçun işlenmesi halinde infaz tarihinin tahliye tarihi mi? Yoksa hükmün kesinleşme tarihi mi? Olacağı hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun; tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kesinleşmesinden sonra tutuklu olarak geçirilen sürenin infazı karşıladığından bahisle infaza ilişkin hiç bir işlem yapılmadan, ilamın mahkemesine iade edilmesi durumunda hükmün kesinleştiği tarihi infaz tarihi olarak kabul ederek kesinleşme tarihinden itibaren 3 yıllık süre içerisinde incelemeye konu suçun işlendiğinden bahisle tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkeme kararının isabetli olduğuna ilişkin kabulüne aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir. Uyuşmazlığın çözümü için 5237 sayılı ...nın 58/1 maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 81/1-2-3 maddesi ile kıyaslanarak aradaki fark bulunup bulunmadığının tespitinden sonra TCK'nın tekerrür hükümlerinin infaz kanununun amacı ve ceza hukukunun olmazsa olmaz prensiplerinden olan hakkaniyet ilkesi irtibatlandırılarak, somut olayın irdelenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCK'nın 81/1 Maddesinde; 'Bir kimse beş seneden ziyade müddetle bir mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği veya ceza düştüğü tarihten itibaren on sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza altıda bire kadar artırılır.' hükmüne yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 58/1 Maddesinde ise 'Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez' hükmüne yer verilmiştir. 765 sayılı TCK'nın 81/1 maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için cezanın infazının aranmasına karşın, TCK'nın 58/1 maddesinde mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanabilmesi için cezanın kesinleşmesi yeterli görülmüş, ancak ceza infaz edilmiş ise infaz tarihinden itibaren 3 yada 5 yıllık (ceza süresine göre) sürelerin başlayacağı net bir şekilde belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere; 765 sayılı TCK'nın 81/1 maddesinin uygulanabilmesi için infaz şartını arayan kanun koyucu, kaçanın ödüllendirilmesi sonucunu doğuran bu uygulamadan vazgeçerek 5237 sayılı TCK'nın 58/1 maddesindeki düzenleme ile mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması için tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kesinleşmesini yeterli görerek iyi niyetle cezasını zamanında infaz eden hükümlüler aleyhine sonuç doğuran uygulamaların önüne geçmek istemiştir. Uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için her iki yasa arasındaki farkın somut bir örnekle açıklanması gerekmektedir. Örneğin; 765 sayılı ceza kanununa göre hükmün kesinleşmesinden sonra ceza zamanaşımı süresi içerisinde kaçarak suç işlemeye devam eden sanık hakkında ceza infaz edilmediği için tekerrür hükümleri uygulanamazken, cezasını kaçmadan infaz eden sanığın süresi içerisinde yeni suç işlemesi halinde tekerrür hükümleri uygulanarak kaçanın ödüllendirilmesi sonucuna doğuran uygulamaların doğmasına neden olunurken, 5237 sayılı yasa döneminde hükmün kesinleşmesinden sonra ceza zamanaşımı süresince kaçan sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasının önü açılarak ceza hukukunun olmazsa olmaz prensiplerinden olan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin zedelenmesi önlenmiştir. Bir cezanın infazından söz edebilmek için kesinleşmesi esastır. Bu hususta gerek öğretide gerek uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak somut olayımızda olduğu gibi istisna olarak cezanın tutuklu iken infaz edilmesi durumunda; infaz tarihinin hangi tarih olacağı hususunda tartışma bulunmaktadır. 765 sayılı ceza kanunun yürürlükte olduğu dönemde; gerek Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi, gerekse Yargıtay yüksek 1. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarında; cezanın kesinleşmesinden sonra tutuklulukta infaz edilmesi halinde; sanık lehine olarak tahliye tarihi infaz tarihi olarak kabul edilerek buna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerektiğine karar verilmiştir. 5275 sayılı infaz kanununun infazda temel amaç başlığı altındaki 3 maddesinde; 'Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı ile ulaşılmak istenilen temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır. İnfaz kanununun 3 maddesinde açıklandığı üzere, cezasını tutuklu iken infaz eden sanık hakkındaki hükmün kesinleşmesinden sonra, infaza ilişkin hiç bir işlem yapılmadan ilam mahkemesine iade edilirken; en son infaz işlemi olan tahliye tarihinden sonra infazın iyileştirici hiç bir etkisinden yararlanmayan ve buna ilişkin hiç bir infaz işlemi yapılmayan kesinleşme tarihinin sanığın aleyhine olacak şekilde infaz tarihi olarak kabul edilmesinin infaz kanunun amacına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira infaz kanunun en önemli amacı yeniden suç işlenmesini önlemektir. Somut olayımızda en son infaz işlemi sanığın tutuklu iken tahliye edildiği tarihtir. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için infaz şartını arayan 765 sayılı kanun döneminde; tutuklu iken infaz edilen hükümlerin infaz tarihi olarak tahliye tarihini kabul eden Yargıtayın farklı dairelerinin; infaz şartını aramayan 5237 sayılı kanun döneminde tutuklu iken infaz edilen hükümlerde infaz tarihinin kesinleşme tarihine çekilmesine kayıtsız kalması beklenemez. Ayrıca 765 sayılı kanun dönemindeki uygulamalara göre tahliye tarihi olarak düzenlenen adli sicil kayıtlarının da ülke genelinde Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşü doğrultusunda yeniden düzenlenmesi gerekecek ve buna bağlı olarak telafisi imkansız zararların doğmasına neden olunabilecektir. Kural olarak kesinleşmeyen cezanın infazından söz edilemez ise de; tutuklu iken infaz edilen hükümlerin kesinleşmesi kaydıyla tahliye tarihinin infaz tarihi olarak kabul edilmesinin Yargıtay uygulamalarına ve hakkaniyet ilkesine daha uygun olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Sonuç itibariyle tekerrüre esas alınan hükümlülüğün tutuklukta infaz edilmesi durumunda; incelemeye konu yeni suç tarihinden önce kesinleşmesi kaydıyla; infaza ilişkin en son işlemin yapıldığı tahliye tarihinin infaz tarihi olarak kabul edilip, buna göre mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun benzer olaylarda aynı doğrultuda kararları mevcuttur. Örnek olarak zamanaşımının başlangıç tarihi olarak iddianamenin kabulü koşuluyla iddianamenin düzenlendiği tarihi, yine aşağıda açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde deneme süresi içerisinde yeniden suç işleyen sanığın ikinci işlediği suçun kesinleşmesi koşuluyla deneme süresi içerisinde işlediği suç tarihinin zamanaşımının yeniden işlemeye başladığı tarih olarak kabul edildiği çok sayıda içtihat mevcuttur. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2016/467 K sayılı ilamında; 'Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda dava zamanaşımı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği tarihte durmaya başlayıp, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde yeni suç işlendiği veya denetimli serbestlik tedbiri yükümlülüklerine aykırı davranıldığı tarihte dava zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlayacaktır. Anayasanın 38/4 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan 'masumiyet karinesi' gereğince suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar herkesin masum sayılacağı cihetle, hükmün açıklanabilmesi için denetim süresi içinde işlendiği ihbar olunan kasıtlı suçla ilgili mahkûmiyet kararının kesinleşmiş olması gözetilmelidir.' denilerek deneme süresi içerisinde işlenen suçtan verilen hükümlülüğün kesinleşmesi koşuluyla bu sure içerisinde işlenen suç tarihinin, zaman aşımımın yeniden işlemeye başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Somut olayımızda; tekerrüre esas hükümlülüğü tutuklu olarak infaz eden sanığın, infaza ilişkin en son işlemin yapıldığı tahliye tarihinden itibaren 3 yıllık süre geçtikten sonra incelemeye konu suçu işleyen sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağı gözetilmeden yerel mahkemece verilen mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasının isabetli bulan Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi tarafından başka bir nedene istinaden verilen düzeltilerek onama kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. II- Sanık hakkında, katılanın hayat fonksiyonlarına orta (2) derecede etkili kemik kırığına neden olacak şekilde kasten yaralama suçundan, cezada ½ oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken artırım oranının 1/3 olarak tespitinin isabetli olup olmadığı; Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde; “(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlemiştir. Yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâline ise, Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" başlıklı 87. maddesinin 3. fıkrasında yer verilmiştir. Anılan fıkranın 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile değiştirilmeden önceki hâli; “Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması hâlinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken, 5560 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile yapılan değişiklikle; “Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.” Biçiminde tekrar düzenlenmiştir. Suç ve karar tarihi itibarıyla da fıkranın 5560 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile değiştirilmiş şekli yürürlüktedir. Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür. TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrasında kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş olup anılan fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde ise fail maddenin ikinci fıkrası ile cezalandırılacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise beş bent hâlinde kasten yaralama suçunun daha çok cezayı gerektiren nitelikli hâllerine yer verilmiş olup fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi hâlinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında birinci veya ikinci fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında artırılacaktır. TCK'nın 87. maddesinde ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama fiilleri yaptırıma bağlanmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında kemik kırılması hâlinde yapılacak artırım oranı tespit edilirken öncelikle yaralanmanın vücutta kırık veya çıkık meydana getirip getirmediği, getirmiş ise bu kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarına etkisi belirlenmelidir. Burunda meydana gelen lineer kırık ile femur kemiğinde meydana gelen açık parçalı kırığın hayat fonksiyonlarına etkisinin aynı olamayacağının açık olmasına karşın, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olan bu hususun hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi de mümkün olmadığından, böyle bir değerlendirme ancak bilimsel verilere dayanan ve kemik kırıklarını hafif (1), orta (2-3) ve ağır (4-5-6) olarak sınıflandıran istikrar kazanmış adli tıp uygulamaları doğrultusunda düzenlenebilecek tıbbi bir raporla yapılabilecektir. Yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâlinde TCK'nın 87. maddesinin 3. fıkrası uyarınca artırım oranı belirlenirken aldırılan tıbbi rapor doğrultusunda kırık veya çıkığın mağdurun hayat fonksiyonlarına etkisine göre artırım oranı tespit edilecek, ancak bu artırım oranı Kanun'daki düzenlemeye göre en fazla ½ oranında belirlenebilecektir. Öte yandan; 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” hükmü getirilmiş, bu düzenleme ile işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması, böylelikle suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiği de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...’ın gece saat 02.30 sıralarında Çaycuma ilçesi, Halk Bankası kavşağında beklediği sırada, sevk ve idaresindeki araçla yoldan geçmekte olan katılan ...’e el işareti yaparak durdurduğu ve katılandan kendisini Dost Kalesi Müzikholüne bırakmasını istediği, katılanın sanığı aracına alarak birlikte müzikhole gittikleri, sanığın araçtan indiği sırada her ikisi de alkollü olan sanık ile katılan arasında tartışma çıktığı, tartışma esnasında sanığın katılana yumruk attığı ve katılanın burnunda hayat fonksiyonlarına etkisi orta (2) derece olan kemik kırığı meydana geldiği olayda; katılanın vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin orta (2) derece olduğuna dair Zonguldak Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 14.02.2008 tarihli rapor içeriğine karşın, kemik kırığı doğuran yaralanmalarda kırığın derecesine göre sanığın cezasında ½ oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken kırığın yaşamsal fonksiyonlara etkisi ile orantılı olarak makul bir oranda artırım yapılması yerine Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesini de ihlal edecek şekilde artırım oranının 1/3 olarak fazla tespitinde isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu uyuşmazlık konusu bakımından değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın cezasında ½ oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken kırığın yaşamsal fonksiyonlara etkisi ile orantılı olarak makul bir oranda artırım yapılması yerine 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde artırım oranının 1/3 olarak tespiti isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının; a) Birinci uyuşmazlık yönünden REDDİNE b) İkinci uyuşmazlık yönünden değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 14.02.2012 tarihli ve 23138-4867 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Çaycuma 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2008 tarihli ve 501-156 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanığın cezasında ½ oranına kadar artırım öngören TCK’nın 87/3. maddesi gereğince uygulama yapılırken kırığın yaşamsal fonksiyonlara etkisi ile orantılı olarak makul bir oranda artırım yapılması yerine 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde artırım oranının 1/3 olarak tespiti isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Sanık ... hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA, 5- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.09.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.

• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/187 · K.2009/128
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2009/8 · K.2009/175
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/263 · K.2009/142
• Yargıtay · Ceza Genel Kurulu · E.2008/154 · K.2009/135