13. Hukuk Dairesi 2016/19462 E. , 2019/7741 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı temyiz edilmiş ise de, dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından bu isteğin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Dav…
**13. Hukuk Dairesi 2016/19462 E. , 2019/7741 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı temyiz edilmiş ise de, dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından bu isteğin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı eczane işletmecisi olduğunu, davalı kurum ile ilaç teminine ilişkin yaptıkları 2012 protokolünün 5.3.15 maddesi gerekçe gösterilerek, reçete silinmesi sebebiyle kendilerine 24.000,00 TL cezai işlem uygulandığını, üzerilerine atılı suçun muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete kaydedilip silinmesi işlemi olduğunu ancak bunun doğru olmadığını, ancak reçeteyi girip yeniden silmelerinin gerektiğini, reçetenin silinip yeniden girilmesinde hasta katılım payının silinmediğini, hastanın bir dahaki ilaç alışında bu miktarı ödediğini, verilen bu cezanın hakkaniyete uygun olmadığını, öncelikle davalı tarafından uygulanacağı belirtilen 24.000,00 TL cezai şartın ve uyarı cezasının sözleşmeye aykırı olduğunun tespit edilmesini, mahkemece bu talep reddedilecek olursa cezai şartın indirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın reddine, karar kesinleşinceye kadar ihtiyati tedbir kararının devamına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen cezai şart işleminin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve davanın reddi cihetine gidilmiştir. Alınan bilirkişi raporunda da, davacı ... Eczanesi ve dava dışı Yaşam Eczanesinin birbirlerinin şifrelerini kullanarak, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi fiilini işledikleri; 2012 yılı protokolünün 5.3.15 maddesi hükmü nedeniyle uygulanan 96 reçete girilip silinmesi eylemine karşılık uygulanan (96x250 TL)=24.000,00 TL cezai şartın protokole uygun olduğu açıklanmıştır. Cezai işleme dayanak Protokol ve ek protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. Somut olayda da, bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Davacı, aynı zamanda 5510 sayılı yasanın Geçici 62. Maddesi; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." madde hükmünün uygulanmasını ve değerlendirilmesini de talep etmiş olmakla mahkemece bu madde değerlendirilmemiş ve herhangi bir şekilde de değinilmemiştir. O halde, açıklanan ilgili maddenin değerlendirilmesi suretiyle gerekirse tekrar Bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bent gereğince kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.