2023/290731 İhale Kayıt Numaralı "Çayırova İlçesi (2023 Yılı) Yol Yapımı" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/290731 İhale Kayıt Numaralı “ Çayırova İlçesi (2023 Yılı) Yol Yapımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Bakım, Onarım ve Yapım Şube Müdürlüğü tarafından 25.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Çayırova İlçesi (2023 Yılı) Yol Yapımı ” ihalesine ilişkin olarak Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. nin 07.07.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.07.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2023 tarih ve 99860 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/861 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 2023/290731 ihale kayıt numaralı Çayırova İlçesi (2023 Yılı) Yol yapımı İşine ait ihaleye verdikleri tekliflerinin, firmalarının temsilcisi olarak teklifi imzalayan Şenol Üçüncü’nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (e) bendi hükmüne göre adli sicil kaydı bulunduğu gerekçesi ile ihale dışı bırakıldığı, söz konusu adli sicil kaydının Şenol Üçüncü’nün Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi olduğu esnada iş kazası sonucunda makine operatörünün vefat etmesi üzerine “taksirle ölüme neden olma” suçundan cezalandırılmasına hükmedilmesinden kaynaklandığı, Şenol Üçüncü’nün yönetim kurulu üyesi olduğu şirketi tek başına temsil ve ilzam yetkisinin olmadığı, bizzat sahada işi sevk ve idare etmediği, kaza tarihi itibari ile şirketteki hissesinin %5 olduğu, Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (e) bendi hükmünde suç teşkil eden eylemleriyle mesleğini ihmal ederek veya kötüye kullanarak işi layıkıyla yapmayacak isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması ile işin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesinin amaçlandığı, her türlü iş kazasının mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, söz konusu iş kazasının Şenol Üçüncü’nün yönetim kurulu üyesi olduğu şirketin faaliyet alanında yer alan bir işten kaynaklanmadığı, mesai saatleri dışında ve işverenin otoritesi olmaksızın plentmiks makine operatörü olan müteveffanın iş tanımı içerisinde yer almadığı halde makine temizliği yaptığı sırada gerçekleştiği, dolayısıyla adli sicil kaydında yer alan söz konusu cezanın mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen. … Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir” hükmü, Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; … d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen, … adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır. (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir…” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının, … (e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” … isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır. … 17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. 17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı: 17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. 17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir. 17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. 17.5.2. Süre: 17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır. 17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir. 17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler: 17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden: 17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır. 17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir. … 17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması 17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır. … 17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir. 17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir. 17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. 17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58’inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Tebliğ’de atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinde yer alan “ Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…), c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (2) (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (1) (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. (6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” hükmünün olduğu anlaşılmıştır. 25.04.2023 tarihinde gerçekleştirilen şikayete konu ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, 5 isteklinin de yeterli bulunduğu, beyan edilen bilgiler ile bu bilgileri tevsik amacıyla sunulan belgelerin doğrulandığı, 10.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Emay Yol Yapı A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Kar Asfalt Yol Yapım İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 15.06.2023 tarihinde EKAP üzerinden sözleşme imzalamaya davet edilerek ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatın yatırılmasının istenildiği, Bu doğrultuda başvuru sahibince 23.06.2023 tarihinde ilgili belgelerin idareye sunulduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen durumda olunmadığını gösterir belgeler kapsamında sunulan Şenol Üçüncü’ye ait Adli Sicil Kaydı Belgesinde “…Yukarıda Kimlik Bilgileri Bulunan Kişinin Adli Sicil Kaydı Vardır. C: 10286962022C485081681 07/06/2017 5237 85/1 62. Gebze; 6.ASLCM 2Y6AH. 23/12/2021 2018/37 2021/837 18/11/2022 …” bilgisinin yer aldığı, İdarece, anılan şahsa ait adli sicil kaydı belgesi ve ekinde yer alan T.C. Gebze 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.12.2021 tarihli gerekçeli kararının incelenmesi neticesinde anılan şahsın adli sicil kaydının olduğunun tespit edildiği, konuyla ilgili Hukuk Müşavirliğinden görüş talep edilerek, 03.07.2023 tarihli ihale yetkilisi kararı ile “…Sözleşmeye davet edilen ve ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş’nin temsilcisi olarak teklifi imzalayan Şenol Üçüncü’nün …Taksirle Ölüme neden olmadan ceza almış olduğu, ayrıca aynı içeriğe sahip Danıştay 13. Daire’nin 2021/1404 E. 2021/1957 K. sayılı dosyasında da yer alan kararda da bu konunun detaylı olarak incelendiği ve bu incelenme sonucunda da iş kazası nedeniyle ceza almanın mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedildiği tespit edilmiştir. Yukarıda belirtilen hükümlere göre adli sicil kaydının olması nedeni ile, 4734 sayılı kanunun 10. maddesinin son paragrafına istinaden teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilerek ihale dışı bırakılmasına …” karar verildiği anlaşılmıştır. İstinaf yolu müracaatı neticesinde Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından alınan kararla kesinleşen T.C. Gebze 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.12.2021 tarih ve 2018/37 E., 2021/837 K. sayılı kararının konusunun “Taksirle ölüme neden olma” suçu olduğu, kararda “…Dosya kapsamında bulunan sanık savunmaları, tanık beyanları, bilirkişi raporları, olay yeri inceleme raporu, ölü muayene ve otopsi raporları, keşif zaptına gelen cevabi yazılar birlikte değerlendirildiğinde; sanıklardan Şenol Üçüncü’nün Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. ve Tic. A.Ş.'nin yönetim kurulu üyesi olduğu ve 04/01/2017 tarihli yönetim kurulu kararı uyarınca iş kazasının meydana geldiği tesis de dahil Gebze ilçesindeki tesislerden sorumlu olduğu, …plentmix makinesi operatörü olarak çalışan müteveffanın bu makinede üretim yapılması için makineye malzeme aktaran tankerde tıkanıklık olması üzerine tankeri temizlemek amacıyla bunker içerisine girmesi sonucunda ölümüyle sonuçlanan iş kazasının meydana geldiği göz önüne alındığında; organizasyon şemasına göre iş kazasının meydana geldiği iş yerinin yetkilisi ve sorumlusu olan sanıklar Şenol ve Emin'in iş sağlığı ve güvenliği hususunda çalışanlara eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirleri almaları, organizasyon yapmaları, gerekli araç ve gereçleri sağlamaları ve alman Önlemlere uyulup uyulmadığını denetlemelerinin gerektiği, bu kapsamda bunkerlerin temizliğinin de çalışanların güvenliğini tehlikeye düşürmeyecek şekilde planlamaları ve iş organizasyonunu ona göre kurmaları gerektiği, kapalı alanda yapılacak çalışmaların eşli olarak yapılmasını sağlamaları, çalışanların tek başlama çalışmalarına izin vermemeleri, bunkerlerin temizliği ve müdahale çalışmaları sırasında uyulması gereken kuralları talimat haline getirmesi ve çalışanların bunlara uymasını sağlamaları gerektiği, ayrıca temizlik işi yapılırken oluşabilecek riskler ve bunlardan kaçınma yollarına ilişkin çalışanlara eğitim verilmesini sağlamaları gerektiği halde meydana gelen kaza açısından gerekli önlemleri almadıkları, işyerinde işler nitelikte bir denetim ve gözetim mekanizması kurmadıkları, tankerlerin temizlenmesi ve müdahale edilmesi konusunda gerekli organizasyonu ve düzenlemeleri yapmadıkları, müteveffanın tek başına kapalı alanda çalışmasına izin verdikleri, söz konusu çalışma konusunda yazılı talimat oluşturarak bunun çalışanlar tarafından uygulanmasını sağlamadıkları anlaşıldığından, sanıklar Şenol ve Emin'in müteveffanın ölümü ile sonuçlanan kasanın meydana gelmesinde asli kusurlu oldukları mahkememizce kabul edilmiştir. Her ne kadar sanık Şenol ve müdafii aşamalarda alınan savunmalarında, sanığın yönetim kurulu üyesi olduğunu, işleri ve üretim sürecini bizzat takip etmesinin mümkün olmadığını, sanığın altında görevli olan çalışanların iş güvenliği ile ilgili tedbirleri almakla görevli olduğunu ileri sürmüşler ise de; dosyada mevcut organizasyon şeması ve 04/01/2017 tarihli yönetim kurulu kararma göre iş kazasının meydana geldiği tarih itibariyle iş kazasının meydana geldiği tesisle ilgili olarak sanık Şenol'un sorumlu olarak belirlendiği, bu kapsamda sanığın yukarıda belirtilen tedbirleri almak ve bunların uygulanmasını denetlemekle görevli olduğu, diğer sanık Emin'in tesis sorumlusu olarak atanmış olmasının sanık Şenol'un işveren olmak iş güvenliği hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı göz önüne atadığında bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir. … Müteveffanın ise kendi sağlık ve güvenliğini tehlikeye düşürmemekle yükümlü olduğu, aklı şetim biri olarak bankerin içine ip sarkıtarak kimseye haber vermeden tek başına bunkere inmemesi gerektiği, bu kapsamda kendinden beklenen güvenli davranışı sergilememiş olması nedeniyle kazanın oluşumunda tali kusurlu olduğu mahkememizce değerlendirilmiş; ancak bu kusurun sanıklar Şenol, Emin ve Süleyman'ın taksirli hareketleriyle meydana gelen sonuç arasındaki illiyet bağını kesecek oranda ağır olmadığı kabul edilmiştir. … Sanık Şenol Üçüncü'nün üzerine atılı Taksirle Ölüme Neden Olma suçunu işlediği anlaşılmakla; suçun işleniş biçimi, meydana gelen kazanın oluşumunda sanığın kusur durumu, suç konusunun önemi, meydana gelen zararın ağırlığı birlikte değerIendirildiğinde sanığın TCK'nun 85/1’inci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2-Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisi dikkate alınarak TCK’nun 62 maddesi gereğince cezasında 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, … 5-Sanığın icra ettiği mesleğin ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen bir meslek olmadığı göz önüne alındığında sanık hakkında şartları oluşmayan TCK'nun 53/6 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına…” şeklinde hüküm kurulduğu, İhale dışı bırakılma kararının ekinde, Şenol Üçüncü’ye ait adli sicil kaydının 4734 sayılı Kanun’un 10/4-e bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Birinci Hukuk Müşavirliği’nin “…Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San, ve Tic. A.Ş.nin temsilcisi Şenol Üçüncü’ye ait sabıka kaydı ve mahkeme kararı üzerinde yapmış olduğumuz incelemede Taksirle Ölüme Neden Olmadan ceza almış olduğu, ayrıca aynı içeriğe sahip Danıştay 13. Daire’nin 2021/1404 E, 2021/1957 K. Sayılı dosyasında da yer alan kararda da bu konunun detaylı olarak incelendiği ve bu incelenme sonucunda da iş kazası nedeniyle ceza almanın mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedildiği tespit edilmiştir, Bu tespitlerimize istinaden Kibsaş Karadeniz İnş. ve Beton San. Tic. A.S. yetkilisi Şenol Üçüncü’ye ait sabıka kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında kaldığından sürecin bu değerlendirme üzerinden yürütülmesi gerektiği kanaatindeyiz.” şeklinde hukuki görüşünün yer aldığı, Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Birinci Hukuk Müşavirliği’nin görüşüne dayanak teşkil eden ve başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde emsal nitelikte olmadığı iddia edilen Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 2021/1404 E, 2021/1957 K. sayılı kararında “…4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ‘İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen’ durumunda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kural altına alınmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1. maddesinde de bu hususa yönelik açıklamalara yer verilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3. maddesinde yer alan açıklamadan, Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli ve yeterli şart olduğu, ‘belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya’ veya ‘bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya’ ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği, feri ceza olarak ‘muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası’na ilişkin mahkûmiyet hâlinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet hâlinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hâli kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır…” şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür. Başvuruya konu ihaleye ait ihale işlem dosyası incelendiğinde, Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş’ye ait yeterlik bilgileri tablosunun “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere ait Bilgiler” bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” kısmında “Hakkı Üçüncü, 659********, 1,00000000000000; Osman Üçüncü 659******, 1,0000000000000; Erol Üçüncü, 413*******, 2,*** *** ****0000; Sezer Üçüncü, 217********, 2,90000000000000; Kibsaş Karadeniz İnşaat ve Beton Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, 562*******, 30,00000000000000; Şenol Üçüncü, 413******, 62,*** *** ****0000” beyanına, “Yöneticilere ait Bilgiler” kısmında “ Şenol Üçüncü, 413********, Yönetim Kurulu Üyesi; Erol üçüncü, 413********, Yönetim Kurulu Üyesi; Hakkı Üçüncü, 659*******, Yönetim Kurulu Üyesi” beyanına yer verildiği, ayrıca Kar Asfalt Yol Yapım İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş adına e-teklifi imzalayanın Şenol Üçüncü olduğu, EKAP üzerinden yapılan ticaret sicili bilgileri sorgulama sonucunda da “Yöneticilere ait Bilgiler” bölümünde Şenol Üçüncü’nün 07.07.2021 tarihinden itibaren yönetim kurulu üyesi olduğu görülmüştür. Başvuru sahibi istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler kapsamında Şenol Üçüncü adına Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede “adli sicil kaydı vardır” bilgisinin yer aldığı, adli sicil kaydı incelendiğinde; Gebze 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.12.2021 tarih ve 2018/37 E. 2021/837 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 85/1 hükmü uyarınca taksirle ölüme neden olma suçundan ceza uygulandığı, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda başvurunun esastan reddedildiği ve kararın 18.11.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat alıntılarından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin, yönetim kurulu üyesi olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilerek göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda mahkumiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı irdelendiğinde; kararda anılan şahıs hakkında, makineye malzeme aktaran tankerde tıkanıklık olması sebebiyle tankeri temizlemek için plentmix makinesi operatörü olarak çalışan müteveffanın bunker içerisine girmesi sonucunda ölümüyle sonuçlanan iş kazasının meydana gelmesi üzerine tesisin sorumlusu olarak, meydana gelen kaza açısından gerekli önlemleri almadığı, işyerinde işler nitelikte bir denetim ve gözetim mekanizması kurmadığı, tankerlerin temizlenmesi ve müdahale edilmesi konusunda gerekli organizasyonu ve düzenlemeleri yapmadığı, müteveffanın tek başına kapalı alanda çalışmasına izin verdiği, söz konusu çalışma konusunda yazılı talimat oluşturarak bunun çalışanlar tarafından uygulanmasını sağlamadığı gerekçesiyle “taksirle ölüme neden olma” suçundan cezaya hükmedildiği anlaşıldığından, söz konusu Mahkeme hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı ve bu haliyle 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyme durumunun varlığı nedeniyle ihale dışı bırakılma müeyyidesinin uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, başvuru dilekçesindeki “anılan şahsın ceza mahkemesi kararına konu ve kazanın gerçekleştiği işyerinde sevk ve idare görevinin bulunmadığı, kazanın firmanın faaliyet alanındaki bir iş sırasında gerçekleşmediği” yönündeki iddialara ilişkin olarak, ilgili mevzuat hükümleri ve Ceza Mahkemesi kararı karşısında Kurum tarafından gerçekleştirilecek bir inceleme konusunun bulunmadığı, Anılan şahsın “ olay tarihinde hisse oranının %5 olduğu” yönündeki iddia incelendiğinde ise, Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulanması kapsamında sözleşmeye davet edilen isteklinin tüzel kişi olması durumunda hangi kişilerin adli sicil kayıtlarının sunulması gerektiğinin aktarılan Tebliğ’in 17.5.3.1.2.maddesinde “ İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.” şeklinde açıklandığı, Adli sicil kaydına ilişkin mahkumiyet halinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı yönünden değerlendirileceği, bu değerlendirmenin sözleşmeye davet edilen isteklinin ilgili Tebliğ maddesi çerçevesinde adli sicil kayıtlarını sunması gereken kişiler ve bu kişilerin tüzel kişilikteki ortaklık oranı ve görevi üzerinden yapılacağı, adli sicil kaydı bulunan Şenol Üçüncü’nün başvuru sahibi tüzel kişiliğin hakim hisse sahibi ve yönetim kurulu üyesi olduğu dikkate alındığında anılan kişinin adli sicil kaydının istenilmesinde ve bu kayıt üzerinden değerlendirme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından iddia bu yönüyle de uygun bulunmamıştır. Bununla beraber, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden incelenecek bir husus bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.