3. Hukuk Dairesi 2022/1891 E. , 2022/4679 K. MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ VEK. AV. ... Taraflar arasındaki menfi tespit ve muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; davalı kurumun…
**3. Hukuk Dairesi 2022/1891 E. , 2022/4679 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ VEK. AV. ... Taraflar arasındaki menfi tespit ve muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; davalı kurumun 01/07/2013 tarihli yazısı ile 2007, 2008 ve 2009 yılı Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün ilgili maddelerini dayanak göstererek hakkında toplam 596.245,10 TL cezai şart uyguladığını ve sözleşmesini 7 (yedi) yıl süreyle feshettiğini, kurum zararı olarak reçete bedeli toplamı olan 52.236,52 TL’yi tahsil edeceğini bildirdiğini, davalı kuruma fatura edilen reçetelerin sahte olmadığını, uzman hekimler tarafından düzenlendiğini, kaldı ki reçetelerin sahte olup olmadığını bilemeyeceğini ileri sürerek; davalı kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitini, muarazanın giderilmesini talep etmiştir. Davalı; davaya konu kurum işleminin mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davaya konu sahte reçetelerin davalı kuruma fatura edilmesinde davacı eczacının kastının bulunduğu, bahse konu reçeteler üzerinde davacı eczacı ve çalışanlarınca tahrifat yapıldığı, reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın davacı eczacı çalışanına ait olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacı hakkında tesis edilen kurum işleminin sözleşmenin feshi ve reçete bedeli yönünden; sözleşmenin 3 ay süre ile feshine, toplam 22.913,08 TL reçete bedelinin faiziyle birlikte tahsiline şeklinde uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen hüküm, tarafların temyizi üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 05/04/2018 tarihli ve 2015/36180 E. - 2018/4245 K. sayılı kararıyla; “ 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2012 protokolünün (5.3.5) ve (5.3.14) maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, (6.12) maddesinde" Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği halde bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır...” gerekçesiyle bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece; 17/11/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulüne, sözleşmenin feshine ilişkin kurum işleminin iptaline, muarazanın sözleşmenin devamı şeklinde giderilmesine, davacının 10.719,06 TL reçete bedeli ile 483.468,10 TL cezai şart bedelinden sorumlu olduğu, bakiye sahte reçete ve cezai şart bedeli toplamı olan 154.294,46 TL den davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2) Somut olayda; davacı hakkında tesis edilen davalı kurum işlemi ile 2007, 2008 ve 2009 yılı ... Protokolünün ilgili maddeleri dayanak gösterilerek, davalı kuruma fatura edilen incelemeye konu bir kısım reçete muhteviyatı ilaçların hasta veya hasta yakınına teslim edilmediği, bir kısım reçetelerden ilaç katılım payının alınmadığı, eczacının kendisine hasta yönlendirdiği, reçetelerin bazılarında eczacı ve çalışanları tarafından tahrifat yapıldığı, 218 adet reçetenin ise sahte olarak düzenlendiğinin tespit edildiğinden bahisle, toplam 596.245,10 TL tutarında cezai şart uygulanarak, cezai şartın ve kurum zararı olarak toplam 52.236,52 TL reçete bedelinin davacının tahakkuk edecek alacaklarından mahsup edileceği, mevcut sözleşmenin feshedilip yedi (7) yıl süreyle sözleşme yapılmayacağı bildirilmiş olup; davacı eczacı tarafından kurum işleminin haksız olduğunun tespiti ile muarazanın giderilmesi istemiyle eldeki davanın açıldığı görülmüştür. Mahkemece hükme esas alınan 17/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda ise; davaya konu sahte reçetelerin davalı kuruma fatura edilmesinde davacı eczacı ve çalışanlarının kastının bulunduğu, hastanın bilgisi dışında reçeteler üzerinde tahrifat yapıldığının sabit olduğu, doktorlar tarafından düzenlenmesi gereken reçetelerin davacının çalışanları tarafından düzenlendiği, işbu sebeplerle davacının sözleşmesinin yedi (7) yıl süreyle feshinin hukuka uygun olduğu, ancak 2016 yılı protokolünde davacı lehine yapılan ilgili düzenleme uyarınca “sözleşmenin feshine” dair yaptırımın kaldırıldığı, bu nedenle sözleşmenin feshedilemeyeceği; öte taraftan, kurum zararı olarak davacıdan tahsil edileceği belirtilen reçete bedellerinin tamamının davacının hakedişlerinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği, 2016 yılı protokolünün (6.12.) maddesi gereği, kurumca tahsil edilmiş olan yersiz ödeme kapsamındaki reçete bedellerinin geri ödenmesinin istenemeyeceği, bu nedenlerle reçete bedeline yönelik kurum işleminin de iptalinin talep edilemeyeceği; davacı hakkında uygulanması gereken toplam cezai şart bedelinin ise 494.187,16 TL olduğu belirtilmiş olmasına rağmen; mahkemece, denetime ve hüküm kurmaya yeterli işbu rapora uygun hüküm tesis edilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, yargılama sırasında alınan 17/11/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporu dikkate alınarak, davaya konu sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptaline, kurumca tahsil edilmiş olan reçete bedellerinin 2016 yılı ... Protokolünün (6.12) maddesi uyarınca geri iadesinin istenemeyeceğine, davacı hakkında cezai şartın toplam 494.187,16 TL olarak uygulanmasına, davacının 102.057,94 TL cezai şart bedelinden davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.