5. Hukuk Dairesi 2022/4333 E. , 2022/16610 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda; davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmiş, davalı vekili de temyiz dilekçesinde duruşma isteminde bulunmuş olmakla, duruşma için belirlenen 22.11.2022 günü temyiz eden davalı vekilinin yüzüne karşı, usulüne göre çağrı kağıdı gönderilmesine rağmen gelmediğinden temyiz
**5. Hukuk Dairesi 2022/4333 E. , 2022/16610 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda; davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmiş, davalı vekili de temyiz dilekçesinde duruşma isteminde bulunmuş olmakla, duruşma için belirlenen 22.11.2022 günü temyiz eden davalı vekilinin yüzüne karşı, usulüne göre çağrı kağıdı gönderilmesine rağmen gelmediğinden temyiz eden davacı idare vekilinin yokluğunda duruşmaya başlanarak gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü; - K A R A R - Dava, 4650 sayılı Kanun'la değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesine dayanan kamulaştırma bedelinin tespiti ve kamulaştırılan taşınmazın Hazine adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor ve yapılan inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; 1) Davacı idarece düzenlenen 20.09.2011 tarihli kıymet takdir raporunda ve acele el koyma dosyasında dava konusu taşınmaza kısmen kapama kayısı bahçesi ve kısmen tarım arazisi niteliği ile değer biçildiği halde, hükme esas bilirkişi raporunda taşınmazın tamamının kapama kayısı bahçesi olduğu kabul edilerek değerinin belirlendiği ve alınan rapor doğrultusunda hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, parsel sorgu sisteminden edinilen bilgilere ve keşif gözlemine göre taşınmazın hali hazırda kısmen baraj suları altında kaldığı da gözetilerek; taşınmazın niteliği konusundaki çelişkinin giderilmesi için, öncelikle taraflardan her türlü delilleri sorularak, tanık da dinlenmek suretiyle, gerekirse dava konusu taşınmazın kamulaştırma yapılmadan önceki tarihe ait hava fotoğrafları da getirtilip, taşınmazın ölçekli krokisi de çakıştırılmak suretiyle, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2) Sulu tarım arazisi niteliğindeki taşınmazın değeri belirlenirken Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre %4 oranında kapitalizasyon faizi uygulanması gerekirken, bu oranın %5 olarak kabulü ile az bedel tespiti, 3) Dava konusu taşınmazın toplam alanının ve kamulatırmadan arta kalan kısmının alanının hatalı gösterildiği, tapuya göre toplam 16900 m² olan taşınmazın 15473,19 m² kısmının kamulaştırıldığı, buna göre arta kalan kısmın 1426,81 m² olduğu; yüzölçümü, konumu ve geometrik durumuna göre arta kalan alanda değer azalışı oluşacağı düşünülmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, 4) Kabule göre de; kapama kayısı bahçesi niteliğindeki taşınmaza kayısı ürününün dekar başına verim miktarının ve değerlendirme tarihi olan 2012 yılı dekar başına üretim masrafları ile hasat dönemindeki ortalama toptan kg satış fiyatlarının İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünden sorulduktan sonra tespit edilecek net meyve gelirine kapitalizasyon faiz oranı uygulanmak suretiyle bilimsel yolla değer biçilmesi gerekirken tüm ekonomik ömrü dikkate alınarak periyodik gelir hesabı olarak nitelendirilen hesaplama yöntemiyle hesap yapılması, Doğru olmadığı gibi; 5) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12055/17 numaralı başvuru sonucu verilen 23.10.2018 tarihli kararı ve Anayasa Mahkemesinin 2016/9364 başvuru numaralı, 01.06.2019 tarihli ve 30791 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararı da göz önüne alındığında davacı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, Gerektiğinden; Taraf vekillerinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle HUMK'un 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflardan peşin alınan temyiz harçlarının istenildiğinde iadesine, temyiz eden davalı yararına yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 8.400,00 TL vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, 22.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.