20. Hukuk Dairesi 2013/3021 E. , 2013/7699 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve arkadaşları ile davalılar ... ve arkadaşları vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı ... Yönetimi vekili 17.05.1971 tarihli dilekçe ile .... İlçesinde görevli 21 nolu Orman Ta
**20. Hukuk Dairesi 2013/3021 E. , 2013/7699 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve arkadaşları ile davalılar ... ve arkadaşları vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı ... Yönetimi vekili 17.05.1971 tarihli dilekçe ile .... İlçesinde görevli 21 nolu Orman Tahdit Komisyonunca .... serisi Devlet ormanın tahdidi yapılıp ilân edildiğini, ancak; bu tahdit sırasında ... Köyü, Yellice Mevkiinde davalılar ... ve ...’ın sanık olduğu ....Sulh Ceza mahkemesinin 964/89 ve 965/13 esasında kayıtlı Ceza davalarına konu yerlerin 485 ve 486 orman sınır noktalarının doğusunda ve orman kadastro sınırları dışında bırakıldığını belirterek, bu yerlerin orman olduğu iddiasıyla 485 ve 486 orman sınır noktalarının doğusunda bulunan yerlerin orman sınırları içine alınması istemiyle husumeti ... ve ...’a yönelterek .... Asliye Hukuk Mahkemesine dava açmıştır. ... Asliye Hukuk mahkemesince 11.07.1991 tarih ve 1971/145 – 1991/90 sayılı kararla, 29.06.1991 tarihinde yapılan keşifte dava konusu yerden arazi kadastrosu geçtiği ve dava konusu taşınmazın 635 parsel olarak bir bütün halinde tespit gördüğü ve 635 parselin kadastro mahkemesinin 1990/276 sayılı dosyası ile davalı olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın Sultanhisar Kadastro Mahkemesine devredilmesine karar verilmiştir. Kadastro sırasında .... Köyü, 635 ve 636 parsel sayılı sırasıyla 20225,00 m² ve 16525,00 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, 1938 tarih ve 774 tahrir numaralı vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle incirlik vasfıyla 635 parsel ..., 636 parsel ... adına tesbit edilmişlerdir. Davacı ... Yönetimi 04.05.1990 havale tarihli dilekçeleriyle, 635 ve 636 parsel sayılı taşınmazların kesinleşmiş orman kadastro sınırları içinde kaldıkları iddiasıyla taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle kadastro mahkemesine her bir parsel yönünden ayrı ayrı dava açmıştır. Kadastro sırasında ...Köyü, 603 ve 604 parsel sayılı sırasıyla 675,00 m² ve 41850,00 m² yüzölçümündeki taşınmazlardan 603 parsel 1938 tarih 774 numaralı vergi kaydı, 604 parsel ise 1938 tarih ve 777 ile 778 tahrir numaralı vergi kayıtları ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle incirlik vasfıyla 603 parsel ..., 604 parsel ise ... adına tesbit edilmiş ve bu tesbitler itiraz edilmeksizin kesinleşmiş, ancak; mahkemece kadastro tutanakları kesinleştirilmiş ise de, taşınmazların incelemeye konu iş bu davada davalı oldukları gerekçesiyle 604 parselin tutanak aslı (603 parselin tutanak aslı getirtilmemiştir, dairece iade ile getirtilmiştir.) getirtilerek ve her iki parsele de “sicil kaydının iptali ile davalıdır” şerhi verdirilmiştir. Mahkemece, 1086 sayılı H.M.U.K.’nın 45. maddesi gereğince davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, davacı ... Yönetiminin davasının kabulüne ve dava konusu .... Köyü, 603, 604, 635 ve 636 parsel sayılı taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tescillerine karar verilmiş, hüküm davalılar .... ve arkadaşları tarafından 604 parsel sayılı taşınmaza yönelik olarak, davalılar ... ve arkadaşları vekili tarafından ise 603, 635 ve 636 parsel sayılı taşınmazlara yönelik olarak temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastro ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1967 yılında başlayıp, 19.05.1970 tarihinde ilân edilerek, eldeki dava nedeniyle çekişmeli taşınmazlar yönünden kesinleşmeyen orman kadastrosu ile daha sonra 1997-1998 yılları arasında yapılan 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması vardır. Mahkemece, dava konusu olan 603, 604, 635 ve 636 parsel sayılı taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tescillerine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki, hükme dayanak raporu hazırlayan orman bilirkişi Kadir Eğri 12.12.2011 tarihli raporunda, 1959 tarihli hava fotoğrafını arazide, 1/25000 ölçekli memleket haritasına ve kesinleşmiş tahdit haritasını arazide aplike ederek ilgili sahanın orman arazisi olduğuna kanaat getirdiğini ifade etmiştir. Ek raporunda ise; dava konusu taşınmazların orman tahdit haritasında, 1950 tarihli hava fotoğrafında ve 1/25000 ölçekli memleket haritasında orman sahaları içinde kaldığını ifade etmiş, dairenin iade kararıyla alınan ek raporunda ise, 604 parselin krokide (A) harfi ile gösterilen kısmı orman tescil sahası içinde kaldığını ifade etmiştir. Fakat sözü edilen tüm raporlar, denetime olanak verecek şekilde açıklamalı ifadeler içermediği gibi, çekişmeli taşınmazların eski tarihli resmî belgelerde (memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre) ne şekilde nitelendirildiği, eski tarihli hava fotoğraflarına göre, üzerinde neler bulunduğu da araştırılıp açıklanmamıştır. Kural olarak; orman sınırlandırılması yapılmayan yerlerde, bir yerin orman niteliği ve hukukî durumu 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet Ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiç bir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabî tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir. Ziraatçı bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazlar üzerinde, antep fıstığı bulunduğu açıklanmıştır. Bu anlatımla; çam, ladin, gürgen, meşe, kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli-meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okalüptüs ağaçları ile aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabani veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakız) adi sakız, filistin sakızı ve harnup ağaçları da orman örtüsüdür. Bu gibi yerler 6831 sayılı Kanunun 1/I maddesi gereğince toprağıyla birlikte orman sayılır hükmü karşısında, 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunda sayılan yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar 6831 sayılı Kanunun 1/I madde kapsamı dışındaysa da, bu ayrıcalığın ana koşulu (sahipli arazi) kavramı olup, bu da cinsi kanunda yazılı ağaç nitelikli tapuda kayıtlı taşınmazı ifade eder. Dava konusu taşınmazlar vergi kaydına dayanılarak tesbit edilmiş iseler de, davalı gerçek kişiler yargılama sırasında tapu kaydına dayanmalarına rağmen, mahkemece, dayanak kayıtlar getirtilip, keşifte uygulanmamış, salt orman mühendisinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Ancak; eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru değildir. O halde, sağlıklı sonuca varılabilmesi için; mahkemece, öncelikle, davalı gerçek kişilerin dayandıkları, Şubat 1316 yoklama tarih, 63 sıra numaralı ve Ekim 1945 tarih 53 sıra numaralı tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren (Eski Türkçe olması halinde Eski Türkçe kayıtlarının tercüme ettirilmesi veya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Daire Başkanlığı'ndan istenerek) tüm gittileri ve varsa krokileri, dayanak tapu kayıtlarının revizyon durumları sorularak, revizyon gömüş iseler, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir harita mühendisi, yerel ve tesbit bilirkişileri ile tarafların gösterecekleri tanıklar hazır olduğu halde yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazların gerçek eğimi belirlenmeli, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, memleket haritasındaki rumuzların fıstık ağaçlarını simgeleyip simgelemediği belirlenmeli ve taşınmazların 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; harita ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli ve bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazlar üzerinde bulunan fıstık ağaçların taşınmazların tamamını kapsayıp kapsamadıkları, kapsamıyorlar ise, dağılımları, sayıları, aşılı olup olmadıkları, aşılı oldukları takdirde, kök yaşları ve aşı yaşlarının ne olduğu yönünde ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, yerel bilirkişi ve tanıklarından taşınmazların öncesinin fıstıklık, çalılık ve makilik niteliğinde olup olmadığı sorulmalı, taşınmazların 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanunun 1/I ve 3573 ve 6831 sayılı kanunun 1/I maddesinde gösterilen orman sayılmayan yer kavramına girip girmediği araştırılıp tartışılmalı, dayanılan tapu kayıtları yöntemince zemine uygulanıp, sınırlar tek tek yerel bilirkişilerden sorulmalı, varsa krokisi harita mühendisi aracılığıyla mahalline uygulanarak kapsamı duraksamasız saptanmalı, tapu kayıtlarının taşınmazlara uyduğu saptandığı takdirde, taşınmazların eski tarihli resmî belgelerdeki nitelendirilmesine göre 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısında hukukî geçerliliğini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, yetersiz bilirkişi raporlarına, eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. Kabule göre ise, 3402 sayılı Kanunun 31/3. maddesi uyarınca vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilmesi doğru değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı gerçek kişilerin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temiz harcının istek halinde iadesine 09/09/2013 günü oy birliği ile karar verildi.