(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/11804 E. , 2007/15355 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... ve vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/11804 E. , 2007/15355 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... ve vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalının 25.11.2002 tarihli inşaat sözleşmesi ile dava dışı arsa sahiplerine ait olan arsa üzerinde yapımını üstlendiği bina inşaatını davalı ile ortak olarak yapmak için 1.2.2003 tarihli ortaklık sözleşmesi düzenlediklerini, inşaatın belli bir aşamaya gelmesinden sonra davalının 5.1.2004 tarihli ihtarla, sözleşme gereğince inşaat için yapmış olduğu 250.000 YTL’lik masrafın yarısı olan 125.000 YTL’nin 15 ... içinde yatırılmasını aksi halde sözleşmeyi feshedeceğini bildirildiğini, oysa ki bu miktarda bir harcama yapılmadığını, inşaat sözleşmesi gereğince müteahhite düşen dairelerden bir kısmının satılarak bedelinin inşaata kullanıldığını, davalının ortaklığa ilişkin belgeleri kendisine incelettirmediği gibi daha sonra da inşaattan uzaklaştırdığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, malzeme alımları nedeniyle vermiş olduğu 35.000.000.000 TL sermaye payı ile, tespit edilecek hizmet bedelinden şimdilik 1.000.000.000 TL, ortaklığın tasfiyesi sonucunda hissesine düşecek olan kar payı nedeniyle de şimdilik 4.000.000.000 TL olmak üzere toplam 2007/11804-15355 40.000.000.000 TL’nin yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiş, 5.7.2005 tarihli ıslah dilekçesi ile de talep miktarını 240.000 YTL’ye çıkarmıştır. Davalı, davacının, aralarındaki kar-zarar ortaklığı sözleşmesi gereğince inşaatın yapımı ile ilgili masraflara katılması gerekirken katılmadığını, inşaata hiçbir katkısının olmadığını, yapmış olduğu 250.000.000.000 TL’lik masrafın yarısını talep etmesine rağmen ödemediğini, masraflara katılmayan ortağın kar payı da talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, adi ortaklığa ait defter ve belgelerin mevcut olmaması, dolayısıyla ortaklığın aktif ve pasifinin de belli olmaması nedeniyle tasfiyenin mümkün olmadığı belirtilmiş, bilirkişi raporuna, davalının yemin beyanına ve tüm dosya kapsamına göre davacının sermaye payını ödediğini, harcamalara katıldığını ve adi ortaklığın kar ettiğini ispat edememesi nedenleriyle kar payı da isteyemeyeceği kabul edilerek, ortaklığın tasfiyesi, sermaye payı, hizmet bedeli ve kar payı istemlerinin reddine, her iki tarafın talebi üzerine taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinin feshine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında imzalanmış bulunan ve davalı tarafından da imzası inkar edilmeyen 1.2.2003 tarihli “Ortaklık Sözleşmesi” gereğince davalı ...’nun ... ili Yenimahalle ilçesi 15920 Ada, 7 parsel üzerinde dava dışı arsa sahipleri ile yapmış olduğu inşaat sözleşmesi gereğince yapımını üstlendiği bina ile ilgili olarak %50 kar, zarar ve harcamalara ortak olmak ... ile davacı ile davalı arasında Borçlar Kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu sabit olup, mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Dava dışı arsa sahipleri ile yapılan inşaat sözleşmesinde sadece davalı ortağın müteahhit olarak göründüğü, yapı ruhsatı ve vergi kaydının da davalı adına olduğu, dolayısıyla taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin, davacının dış ilişkide ortak olarak görünmediği bir iç ortaklık tarzında oluştuğu da tartışmasızdır. Davalının dış ilişkide aktif olarak faaliyet gösterdiği, davacının ise gizli ortak olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince ortaklar tarafından binanın yapımına başlandığı, inşaatın belli bir aşamaya getirilmesinden sonra ise taraflar arasında masraflar yönünden uyuşmazlık çıktığı, davacının ... bu dava ile de ortaklığın fesih ve tasfiyesini talep ettiği de anlaşılmaktadır. Ortaklığın kurulduğu ve hayata geçirildiği kabul edildiğine ve davacı tarafından da ... bu dava ile ortaklığın fesih ve tasfiyesi talep edildiğine göre mahkemece 2007/11804-15355 ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi, tasfiyenin de bizzat yaptırılması zorunludur. Mahkemece tarafların ortak irade ve talepleri gereğince 1.2.2003 tarihi ortaklık sözleşmesinin feshine karar verilmişse de, davacının sermaye payını ödediğini ve harcamalara katıldığını ispat edemediği, gelir ve giderlere ilişkinin defterlerin mevcut olmadığı, ortaklığın aktif ve pasifinin belli olmadığı, bu nedenle de tasfiyenin mümkün olmadığı gerekçesiyle tasfiyeye ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir. Oysa ki her şeyden önce tasfiye, feshin olağan ve zorunlu bir sonucu olup, sadece “ortaklığın feshine” ilişkin hüküm, taraflar arasındaki uyuşmazlığı giderici nitelikte değildir. Kaldı ki davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun olarak araştırılıp incelenmediği gibi, adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, ancak tasfiye sırasında gözetilmesi gereken durumlar olarak değerlendirilmelidir. Aynı şekilde mahkemece verilecek süre sonunda yönetici ortak tarafından ortaklık defterlerinin ve hesap listesinin verilmemiş olması da, ancak yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığına ilişkin hukuki sonuç doğuracaktır. O halde davada ortaklığın tasfiyesine ilişkin olarak da hüküm kurulması gereklidir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gereklidir. Dava konusu olayda sözleşmede tasfiye ile ilgili ... bir hüküm bulunmadığından tasfiyenin BK.nun 539. ve devamı maddelerine göre yapılması zorunlu olup, bunun için mahkemece öncelikle yönetici ortak olan davalıdan, kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve ortaklıkla ilgili tüm belge ve faturaların ibrazı ile ortaklıkla ilgili hesap listesi istenilmeli, ortakların gerek tasfiye şekli gerekse hesap listesi üzerinde uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar saptanmalı, uyuşamadıkları noktalarda tarafların delil ve karşı delilleri sorulup toplanmalı, yönetici ortağın hesap listesi vermemesi durumunda hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, bu durumda mevcut delillere göre hüküm kurulmalı, dava dışı arsa 2007/11804-15355 sahipleri ile yapılan sözleşme hükümlerine göre yükleniciye bırakılan daire ve bağımsız bölümlerde ortakların eşit pay sahibi oldukları benimsenmeli, ortaklığa ait olan söz konusu bu bağımsız bölüm ve dairelerden, davalı ortak tarafından üçüncü kişilere satılan daire ve bağımsız bölümlerin, satış tarihleri itibariyle rayiç değerleri belirlenmeli, belirlenecek bu değerler ortaklığın aktifinde dikkate alınmalı, konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, verilen hesap listelerinin, dosyadaki defter ve belgeler ile, inşaata yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetimi sağlanmalı, tasfiyeye esas değerin, karar tarihine en yakın tarih olacağı gözden uzak tutulmamalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edilmeli, bundan sonra varsa kalan miktar ortaklar arasında paylaştırılmalı, tasfiye bu şekilde tamamlanmalıdır. Mahkemece ortaklığın feshine karar verildiği halde, feshin zorunlu sonucu olarak tasfiyeye de karar verilmesi gerektiği gözardı edilerek, yazılı şekilde adi ortaklığın tasfiyesi talebinin reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 18.12.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.