1. Hukuk Dairesi 2013/5753 E. , 2013/8372 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : TORBALI 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 28/11/2012 Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, terditli tazminat isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünü
**1. Hukuk Dairesi 2013/5753 E. , 2013/8372 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : TORBALI 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 28/11/2012 Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, terditli tazminat isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir. Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, terditli tazminat isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 978 parsel sayılı taşınmazın 11.08.2003 tarihinde satışa istinaden davalı adına kayıtlı olduğu, davacının; anılan taşınmazın ½ payını davalıya sattığını, ne var ki aralarındaki güven ve dostluğa dayanarak işlemin sorunsuz gerçekleşmesi için taşınmazın tamamını devrettiğini, ancak istediği zaman payının geri devredileceği konusunda anlaşarak bu konuda yazılı sözleşme yapıldığını ileri sürerek tapu iptal ve ½ payın adına tescili, veyahut tapunun tamamının iptali ile adına tescili ve aldığı bedelin iadesi, bunlar mümkün olmadığı takdirde 7.600.-TL'nin 11.08.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili istekli eldeki davayı açtığı, davacının sunduğu içeriği davalı tarafından da kabul edilen 11.08.2003 tarihli Gayrimenkul Satış Sözleşmesi başlıklı belgede; “ Tapunun Yeniköy Kurucay Mevkinde parsel 978 no 11.200 m2 yüzölçümündeki adıma kayıtlı tarlamın ½ payı olan 5.600 m2 sini yedi milyar altı yüz TL bedelle H. B. satıp teslim ettim. 5.600 m2 bana aittir. Aramızdaki güven ve dostluğa dayanarak tapunun tamamını Hasan Balcı'ya devrettim. Bana ait 5.600 m2 ½ pay H.B.üzerindedir. H.B..ı bana ait olan ½ payı istediğim anda bana iade edecektir. İş bu gayrimenkul satış ve devir sözleşmesi tarafların serbest iradesi ile şahitler huzurunda yapılmıştır ” ibaresinin yazılı olduğu ve belgenin altının devralan alıcı sıfatı ile davalı H.B., devreden satıcı sıfatı ile davacı O.K.ve şahit sıfatıyla dava dışı M.. M. ve A.T. tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder. Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar. Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır. Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır. Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanılana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez. Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan Medeni Kanunun 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur. Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 gün ve l990/1-202-315 sayılı kararında da aynen benimsenmiştir. Öte yandan, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 97. maddesi)) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit hükümleri de Borçlar Kanununun 19. ve 20. maddelerine (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 26. ve 27. maddeleri) aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “ olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin yasal koruma altında tutulamıyacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir düzenleme olmamasına karşın;inanç sözleşmelerinin ,yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur. İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında,onların gerçek iradelerini ve akitten amaçladıklarını yansıtması bakımından geçerli olduğu; taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır. Burada üzerinde durulması gereken husus,taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir anlatımla,sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde,-taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluşturmayacağıdır. Uygulamada mesele,5.2.1947 tarih 20/6 sayılı İnançları Birleştirme kararı ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle çözüme gidilmektedir. Söz konusu kararda; eski hukuka göre mümkün ve geçerli olan muvazaa ve nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanunun yürürlüğünden sonra taşınmaz mallar hakkında dinlenip dinlenemeyeceği tartışılmıştır. Anılan kararda; çeşitli sebep ve amaçlarla bir taşınmaz kaydına gerçek malik yerine başka bir nam ve bir sözleşmede akitlerden biri yerine üçüncü bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu, bu gibi hallerde vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir maksatla üçüncü şahıslardan gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli ve haksız gizlemeler”dışında,belirtilen olasılıklara göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya mevcut bir hakka dayanarak bir el değiştirme veya bir hakkın korunması niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde ,mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup,halefiyeti düzeltme amacıyla öncelikle mülkiyetin vekile aidiyeti düşünülse bile, temsil hükümlerine aykırı olduğundan bunun korunması ve devamına hükmolunamayacağı, zira Borçlar Kanununun “müvekkil vekiline karşı muhtelif borçlarını ifa edince vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur” hükmünün bu düşünceyi doğruladığı, öte yandan gerek taşınır, gerek taşınmaz mallara ilişkin olsun nam-ı müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamayacağı, meselenin akitte ve isimde muvazaayı kapsamına alan Borçlar Yasasının 18. maddesi (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi) kapsamında düşünülmesinin kanunun amacına uygun düşeceğine, değinildikten sonra sonuçta,nam-ı müstear davalarının dinlenebilir ve yazılı delil ile isbatının mümkün olduğuna, hükmolunmuştur. İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı,sonuçlarıyla bağlayıcı bulunduğu tartışmasızdır. Nam-ı müstear için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da kuşkusuzdur. Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü,gerek işleyişi açısından,genelde muvazaa, özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir. Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere;inanç sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları bağlayıcı, diğer yandan, mülkiyetin naklinin sebebini teşkil etmesi açısından tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran sözleşmelerdir. Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı kabul edilmelidir. İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği kabul edilen iddiaların ispatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi olarak adlandırılan bu belgenin sözleşmeye taraf olanların imzasını içermesi gereklidir. Bunun dışındaki bir kabul, hem İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde taşınmazların tapu dışı satışlarına olanak sağlamak anlamını taşıyacağından kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz. anlamını taşıyacağından kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz. Somut olaya gelince, taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan 11.08.2003 tarihli “Gayrimenkul Satış Sözleşmesi ” başlıklı belgenin, 5.2.1947 tarih 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan, inançlı işlemin belgesi niteliğinde olduğu tartışmasızdır. Mahkemece; dava konusu taşınmazın tarım arazisi olup yasa gereği tarım alanlarının 20 dönümün altında bölünerek satılamayacağı gerekçesi ile ilk istek olan tapu iptal ve tescil isteğinin reddine, tazminat isteğinin ise kabulüne karar verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki; 19.07.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Hakkındaki Kanunun 1.maddesinde yasanın amacı “ bu kanunun amacı; toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak unsur ve esasları belirlemektir” şeklinde açıklanmıştır. Anılan yasanın kabul edildiği tarihteki 8.maddesi ise “ tarım arazileri; doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Ayrıca, Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanımı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir. Tarımsal faaliyetin ekonomik olarak yapılabildiği en küçük alana sahip ve daha fazla küçülmemesi gereken yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek, Bakanlık tarafından belirlenir. Kamu yatırımları için ihtiyaç duyulan yerler hariç olmak üzere tarım arazileri, belirlenen yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsellerinden daha küçük parçalara bölünemez. Miras yolu ile intikallerde yeter büyüklükteki parseller oluşturulamıyorsa ifraz yapılmaz; ortak kullanım, kiralama veya satış yoluna gidilir” şeklindedir. Yasanın 8.maddesinde 09.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğü giren 5578 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değişiklik yapılmış, yapılan bu değişiklikle tarım arazilerinde uygulanacak “bölünemez büyüklük” kavramı getirilmiştir. Buna göre, belirlenen parsel büyüklüğü; mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarım arazilerinde 0,3 hektar ve marjinal tarım arazilerinde 2 hektardan küçük olamaz. Tarım arazileri bu büyüklüklerin altında ifraz edilemez, bölünemez veya küçük parsellere ayrılamaz. Ancak, çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak istekleri olan bitkilerin yetiştiği yerler ile seraların bulunduğu alanlarda yörenin arazi özellikleri daha küçük parsellerin oluşmasını gerekli kıldığı taktirde Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir. Bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin mevcut olması durumunda bu araziler ifraz edilemez, payları üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya rehnedilemez. Ancak, hiç kuşkusuz bölünemez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile üçüncü kişiye satışlarının yapılması, devredilmesi veya bölünmez büyüklükte ve birlikte mülkiyetin olduğu tarım arazisinin tümünün rehni olanaklıdır. Keza, birlikte mülkiyet olarak tasarruf edilen bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinde paydaşların veya iştirakçilerin tamamının birlikte katılımı ile hisselerini üçüncü bir kişiye satmaları ve devretmeleri de mümkündür. Buna ilave olarak paydaşlar, kendi aralarında paylarını birbirlerine satış yapabilir ve devredebilir. Hal böyle olunca, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 5578 Sayılı Kanunla değişik 8. maddesi uyarınca Tarım arazileri, doğal özellikleri ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık (Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı) tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri-özel ürün arazileri-dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırıldığı, yine yeter büyüklükteki tarımsal arazi parsel büyüklüğünün, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirleneceği ve belirlenen küçüklüğe erişmiş tarımsal arazilerin, miras hukuku bakımından “bölünemez eşya” niteliğini kazanacağı ve tarımsal arazinin bu niteliğinin tapu kütüğüne “şerh” verileceği, belirlenen parsel büyüklüğünün mutlak tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 20 dönüm, dikili tarım arazilerinde 5 dönüm, örtü altı tarım yapılan arazilerde 3 dönüm ve marjinal tarım arazilerinde 20 dönümden küçük olamayacağı, tarım arazilerinin bu büyüklüklerin altında ifraz edilemeyeceği, bölünemeyeceği veya küçük parsellere ayrılamayacağı, bölünemez büyüklükteki tarım arazilerinin mirasa konu olmaları ve üzerlerinde her ne şekilde gerçekleşmiş olursa olsun birlikte mülkiyetin (elbirliği veya paylı) mevcut olması durumunda, bu arazilerin ifraz edilemeyeceği payların üçüncü şahıslara satılamayacağı, devredilemeyeceği veya rehnedilemeyeceği, bu araziler hakkında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun özgülemeye ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. Tarım İşletmelerinin Yeterli Tarımsal Varlığı Sahip Olup Olmadığının Tespitine Dair Resmi Gazetenin 26/01/2003 gün ve 25005 sayısında yayımlanan Yönetmelikte kanunda geçen kavramlara ilişkin açıklayıcı bilgiler bulunduğu gibi Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının çıkardığı 20.03.2007 tarih ve 2007/5 sayılı Genelgede kanunun uygulanmasına ilişkin birtakım açıklamalar yapılmıştır. Bu açıklamalar karşısında somut olaya bakıldığında; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Şöyle ki; mahallinde yapılan uygulama neticesinde rapor veren teknik bilirkişilerden 5403 Sayılı Yasa uyarınca taşınmazın niteliği ve bu doğrultuda pay devrinin mümkün olup olmadığı konusunda görüşleri alınmadan ve taşınmazın Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliği Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı İl veya İlçe Müdürlüğünden sorulmadan sonuca gidildiği görülmektedir. O halde, öncelikle çekişme konusu taşınmazın davalıya temlikine dayanak resmi aktin evrak arasına alınması, ondan sonra Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığının çıkardığı 20.03.2007 tarih ve 2007/5 Sayılı 5578 Sayılı Kanunu Konulu genelgesindeki açıklamalar doğrultusunda araştırma yapılması, taşınmazın Bakanlıkça belirlenen tarımsal niteliğinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı İl veya İlçe Müdürlüğünden sorulup görüşünün alınması, bu konuda daha önceden rapor düzenleyen teknik bilirkişilerden de ek rapor alınmak suretiyle dava konusu yerin 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 5578 Sayılı Kanunla değişik 8. maddesi doğrultusunda hangi nitelikle arazi olduğunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, toplanan delillerin toplanacak delillerle birlikte değerlendirilerek, öncelikle iptal ve tescil isteğinin değerlendirilmesi, yukarıda değinilen yasal düzenlemeler çerçevesinde pay devrinin mümkün olmadığının saptanması halinde ondan sonra terditli istek olan tazminat talebinin irdelenmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Davacı vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.