TURKiYE CUMHURiYETi ANAYASAMAHKEMESi iKiNCi BOLUM KARAR NEZAHAT DOGAN VE UMUT DOGAN BASVURUSU (Ba vuru Numaras1: 2015/19970) Karar Tarihi: 15/11/2018 Ba vuru Numaras1 Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 iKiNCi BOLUM KARAR Ba kan Engin YILDIRIM Uyeler Muammer TOP AL M. EminKUZ R1dvan GULE ; RecaiAKYEL Raportor Yrd. Halil ibrahim DURSUN Ba vurucular 1. Nezahat DOGAN 2. UmutDOGAN Vekili Av. Selin GUNDOGDU I. BASVURUNUN KONUSU 1. Ba vuru, yanh te his ve tedavi sonucu olum olaymm meydana gelmesi v
TURKiYE CUMHURiYETi ANAYASAMAHKEMESi iKiNCi BOLUM KARAR NEZAHAT DOGAN VE UMUT DOGAN BASVURUSU (Ba vuru Numaras1: 2015/19970) Karar Tarihi: 15/11/2018 Ba vuru Numaras1 Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 iKiNCi BOLUM KARAR Ba kan Engin YILDIRIM Uyeler Muammer TOP AL M. EminKUZ R1dvan GULE ; RecaiAKYEL Raportor Yrd. Halil ibrahim DURSUN Ba vurucular 1. Nezahat DOGAN 2. UmutDOGAN Vekili Av. Selin GUNDOGDU I. BASVURUNUN KONUSU 1. Ba vuru, yanh te his ve tedavi sonucu olum olaymm meydana gelmesi ve buna sebep olan doktor hakkmda etkili bir ceza soru turmas1 yuriitiilmemesi nedenleriyle ya am hakkmm ihlal edildigi iddiasma ili kindir. II. BASVURU SURECi 2. Ba vuru 25/12/2015 tarihinde yapilm1 tir . 3. Ba vuru, ba vuru formu ve eklerinin idari yonden yapilan on incelemesinden sonra Komisyona sunulmu tur. 4. Komisyonca, ba vurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Boliim tarafmdan yap1lmasma karar verilmi tir. 5. Bolum Ba kam tarafmdan ba vurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yap1lmasma karar verilmi tir. 6. Ba vuru belgelerinin bir omeg1 bilgi ivm Adalet Bakanhgma (Bakanhk) gonderilmi tir. Bakanhk , gorii bildirmemi tir. III. OLAY VE OLGULAR 7. Ba vuru formu ve eklerinde ifade edildigi ekliyle ilgili olaylar ozetle oyledir: 2 Ba vuru Numarasi Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 8. Ba vuruculann 25/8/2010 tarihinde dtinyaya gelen kizlan E.A.D., dogumdan hemen sonra birtakim saghk sorunlan ya amaya ba lami tu. E.A.D. bu kapsamda 26/8/2010 ile 1/9/2010 tarihleri arasmda Erciyes -Oniversitesi Tip Fakiiltesi Hastaneleri Kayseri ;::ocuk Cerrahisi Ana Bilim Dalmda kab1zhk tams1 ile tedavi gormti ttir. ilerleyen donemde de kab1zhk ve kusma ikayeti devam eden E.A.D., amlan Hastanede birka ; defa daha muayene olmu tur. Bu muayeneler neticesinde -ba vuruculann beyanma gore-E.A.D.nin makatmda darhk oldugu anla ilm1 ve bu darhgm giderilmesi i9in baz1 i lemler uygulanm1 t1r. 9. Kayseri'deki tedaviden olumlu sonu ; alamayan ba vurucular, E.A.D.yi Ankara'ya gottirmti lerdir. Ba vurucular; Ankara'da once Dr. Sarni Ulus Kadm Dogum ;::ocuk Saghg1 ve Hastahklan Egitim ve Ara t1rma Hastanesine, ardmdan da Ankara D1 kap1 ;::ocuk Hastahklan Egitim ve Ara tlrma Hastanesine gitmi lerdir. 10. Ankara D1 kap1 ;::ocuk Hastahklan Egitim ve Ara t1rma Hastanesine 23/2/2011 tarihinde gottiriilen E.A.D.nin burada vticudunun baz1 golgelerinin rontgeni 9ekilmi , tum kann bolgesi ultrasonla incelenmi tir. Bu ve diger baz1 tetkikler sonucunda Dr. E.S., anal stenoz (makatta darhk) tams1yla E.A.D.yi 25/2/2011 tarihinde ameliyata alm1 tu. E.A.D.nin saghk sorunlan bu ameliyattan sonra da artarak devam etmi tir. 11. Ba vurucular, Ankara D1 kap1 ;::ocuk Hastahklan Egitim ve Ara t1rma Hastanesindeki tedaviden memnun kalmamalan tizerine kizlan E.A.D.yi Gazi -Oniversitesi Tip Faktiltesi Hastanesine gottirmti lerdir. Bu Hastanede 21/4/2011 tarihinde E.A.D.nin omuriligi MR ile goriinttilenmi tir. MR sonucuna gore presakral alanda (makat ile kuyruk sokumu arasmdaki bolge) kitle (tumor) tespit edilmi tir. 12. Bu tespit tizerine E.A.D., uzun stiren tedavi stirecinde bir dizi ameliyat ge9irmi ancak kurtanlamayarak 30/12/2014 tarihinde ya amm1 yitirmi tir. 13. Ba vurucular 30/3/2015 tarihli bir dilek9eyle diger baz1 doktorlann yam s1ra Ankara D1 kap1 ;::ocuk Hastahklan Egitim ve Ara tuma Hastanesinde gorev yapan Dr. E.S. hakkmda da su ; duyurusunda bulunmu lard1r. 14. Ba vuruculann bu dilek9esi tizerine -ba vuru formuna eklenen belgelerden anla 1ld1g1 kadanyla- Dr. E.S. hakkmda 2/12/1999 tarihli ve 4483 say1h Memurlar ve Diger Kamu Gorevlilerinin Yargilanmas1 Hakkmda Kanun uyannca bir on inceleme ba latilmi ve bu on inceleme kapsammda olayla ilgili olarak 23/6/2015 tarihli bir bilirki i raporu haz1rlanm1 tu . 15. Ankara Valiligi il idare Kurulu Mtidtirltigti, on inceleme kapsammda elde edilen verileri dikkate alarak Dr. E.S. tarafmdan yapilan muayene , tetkik ve mtidahalelerde herhangi bir eksikligin veya kusurlu davram m tespit edilemedigi, hastanm yakmmalannm kitleye bagh olmadigi, Dr. E.S.nin kitle tamsmda gecikmeye yol a9mad1gi sonucuna ula m1 ve Dr. E.S. hakkmda soru turma izni verilmemesine karar vermi tir. 16. Ba vuruculann amlan karara yaptig1 itiraz, Ankara Bolge idare Mahkemesi 1. Kurulunun 27 /10/2015 tarihli karanyla reddedilmi tir. 17. Bu karar 25/11/2015 tarihinde teblig edilmi tir. 18. Ba vurucular 25/12/2015 tarihinde bireysel ba vuruda bulunmu lardu. 3 Ba vuru Numaras1 Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 IV. iLGiLi HUKUK 19. ilgili hukuk is;in bkz. Nafia Sevin Ergun Sefada ve digerleri [GK], B. No: 2014/14844, 1/12/2016, 34-36; Nimet Bacaklzlar [GK], B. No: 2014/19349, 15/3/2018, 45-50. V. iNCELEME VE GEREK ;E 20. Mahkemenin 15/11/2018 tarihinde yapm1 oldugu toplant1da ba vuru incelenip geregi dii iiniildii: A. Ba vurucularm iddialan 21. Ba vurucular; Dr. E.S.nin kizlanna yanh te his koyarak hatah tedavi uygulad1g1m, klzlannm bu tedavi nedeniyle defalarca ag1r ve ac1h operasyonlara maruz kald1g1m ileri siirmii lerdir. Ba vurucular, soz konusu operasyonlann ilkinde hatah bir tibbi miidahale yap1ld1gm1, bu sebeple ba ka bir ameliyatla kolostomi as;1ld1g1m, kizlanmn iki y1l boyunca ya amm1 bu ekilde idame ettirmek zorunda b1rakdd1gm1 iddia etmi lerdir. Ba vurucular, yanh tam nedeniyle tedavinin geciktigini, kizlannm bu sebeple ya amm1 yitirdigini ileri siirmii lerdir. Ba vurucular; Dr. E.S. hakkmda soru turma izni verilmemesinin hukuka ve yasaya aykm oldugunu , Ankara Bolge idare Mahkemesi 1. Kurulunun karannm gereks;esiz oldugunu, Mahkemenin etkili bir tahkikat yapmadan sadece soru turma izni vermeyen kurumun gondermi oldugu belgelere gore inceleme yaptlg1m, Mahkemenin taraflara e it mesafede duramad1gm1 iddia etmi lerdir. Ba vurucular aynca 4483 say1h Kanun uyannca soru turma izni verip vermemeye karar verecek olan merciin, hakkmda soru turma izni istenen ki ilerin bagh bulundugu kurumlar oldugunu, bu kurumlann tarafh ve siibjektif incelemeler sonucunda kararlar verdigini belirtmi lerdir. Ba vurucular bu iddialarla ya am hakkmm, gereks;eli karar hakkmm, etkili ba vuru hakkmm, e itlik ilkesinin ve adil yarg1lanma hakkmm ihlal edildigini ileri siirmii lerdir. B. Degerlendirme 22. Anayasa Mahkemesi, olaylann ba vurucu tarafmdan yap1lan hukuki nitelendirmesi ile bagh olmay1p olay ve olgulann hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Ba vurucular, temel olarak k1zlan E.A.D.nin ya ammm korunamamasmdan ve olay hakkmda etkili bir ceza soru turmas1 yiiriitiilmemesinden ikayet etmektedir. Bu sebeple ba vuruculann tum iddialanmn ya am hakk1 kapsammda incelenmesi gerektigi degerlendirilmi tir. 23. Anayasa'mn 17. maddesinin birinci fikras1 oyledir: "Herkes, ya!jama, maddi ve manevi varlzgzm koruma ve geli:jtirme hakkzna sahiptir. " 24. Anayasa'mn 5. maddesinin ilgili kism1 oyledir: "Devletin temel ama ; ve gorevleri, (..) ki:jinin temel hak ve hiirriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bagda:jmayacak surette sznzrlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldzrmaya, insamn maddi ve manevi varltgznzn geli:jmesi i ;in gerekli :Jartlan hazzrlamaya c;alt:jmaktlr. " 4 Ba vuru Numaras1 Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 25. Ya am hakkmm dogal niteligi geregi, bu hakk:a yonelik bir ba vuru ancak olen ki inin magdur olan yakmlan tarafmdan yap1labilecektir (Serpil Kerimoglu ve digerleri, B. No: 2012/752 , 17/9/2013, 41). Somut olayda ba vurucular, olen ki inin anneve babas1d1r. Bu nedenle ba vuru ehliyeti a91smdan bir eksiklik bulunmamaktadu. 26. Somut olayda ba vuru ehliyeti a91S1ndan bir eksiklik bulunmamakla birlikte ba vurunun ba vuru yollannm tiiketilmesi kurah yonlinden aynca degerlendirilmesi gerekir. 27. Anayasa'nm 148. maddesinin ti ;tincti fikrasmm ilgilikism1 oyledir: " ... BaJvuruda bulunabilmek i ;in olagan kanun yollarznzn tiiketilmiJ olmasz Jarttzr. " 28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say1h Anayasa Mahkemesinin Kurulu u ve Yargilama Usulleri Hakk:mda Kanun'un 45. maddesinin (2) numarah fikras1 oyledir: "jhfale neden oldugu ileri siiriilen iJlem, eylem ya da ihmal i ;in kanunda ongoriilmii idari ve yargzsal baJvuru yollarznzn tamamznzn bireysel baJvuru yapzlmadan once tiiketilmiJ olmasz gerekir. " 29. Ba vuru konusu olayda ba vurucular, tiim ihlal iddialanm Dr. E.S. hakk:mdaki ceza soru turmas1 stireci kapsammda ileri stirmti lerdir. Ba vurucular, ya anan olayla ilgili olarak idare mahkemeleri ontinde tam yarg1 davas1 a91p a9mad1klan hususunda Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgi vermemi lerdir. 30. Bu durumda somut olayda oncelikle etkili yargzsal sistem kurma yontindeki pozitif ytiktimltiltigtin ba vuruculara idare mahkemeleri ontinde a9abilecekleri bir tam yarg1 davas1 yolu irnk:anmm saglanmas1yla yerine getirilmi say1hp say1lamayacag1 hususunun degerlendirilmesi gerekir. 31. Bu degerlendirmede oncelikle devletin ya am hakk:1 kapsammdaki ytiktimltiltiklerinin 9er9evesinin belirlenmesi gerekir. 32. Anayasa'nm 17. maddesinde dtizenlenen ya am hakk:1, Anayasa'nm 5. maddesiyle birlikte degerlendirildiginde devlete pozitif ve negatif odevler ytikler (Serpil Kerimoglu ve digerleri, 50). Devletin negatif bir ytiktimltiltik olarak yetki alanmda bulunan hi9bir bireyin ya amma kas1th ve hukuka aykm olarak son vermeme, bunun yam s1ra pozitif bir ytiktimltiltik olarak yine yetki alanmda bulunan tum bireylerin ya am hakk:m1 gerek kamusal makamlann gerek diger bireylerin gerekse ki inin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere kar 1 koruma ytiktimltiltigti bulunmaktadu (Serpil Kerimoglu ve digerleri, 50, 51). 33. Soz konusu pozitif ytiktimltiltik, saghk alanmda ytirtitiilen faaliyetleri de kapsamaktad1r. Devlet, saghk hizmetlerini -ister kamu isterse ozel saghk kurulu lan tarafmdan yerine getirilsin- hastalann ya amlannm korunmasma yonelik gerekli tedbirlerin almabilmesini saglayacak ekilde dtizenlemek zorundadu (Nail Artw;, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, 35). 5 Ba vuru Numaras1 Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 34. Pozitif yiiklimltiltiklerin korumaya ili kin maddi yontintin yam sua usule ili kin bir yonti de bulunmaktadu. Bu yiiklimltiltik, dogal olmayan her oltim olaymm sorumlulannm belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandmlmasm1 saglayabilecek etkili bir soru turma yiirtitmeyi gerektirir. Bu soru turmanm temel amac1, ya am hakkm1 koruyan hukukun etkili bir ekilde uygulanmas1m ve varsa sorumlulann hesap vermelerini saglamaktu (Serpil Kerimoglu ve digerleri, 54). 35. Ya am hakkma ili kin bu usul yiiklimltiltigti olaym niteligine bagh olarak cezai, hukuki ve idari nitelikteki soru turmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kotti muamele sonucu meydana gelen oltim olaylannda Anayasa'nm 17. maddesi geregince devletin sorumlulann tespitini ve cezalandmlmalanm saglayabilecek nitelikte bir cezai soru turma yiirtitme yiiktimltiltigti bulunmaktad1r. Bu ttir olaylarda idari soru turmalar ve tazminat davalan sonucunda idari bir yaptmm veya tazminata htikmedilmesi ihlali gidermek ve dolay1s1yla magdur s1fatm1 ortadan kald1rmak i9in yeterli degildir (Serpil Kerimoglu ve digerleri, 55). 36. Ancak kas1th olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen oltim olaylanna ili kin soru turma yiiktimltiltigti a91smdan farkh bir yakla 1m benimsenebilir. Bu kapsamda ya am hakkmm veya vticut btittinltigtintin ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda pozitif yiiktimltiltik her olayda mutlaka ceza davas1 a9ilmasm1 gerektirmez . Magdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollannm a91k olmas1 yeterli olabilir (Serpil Kerimoglu ve digerleri, 59). 37. Bu yakla 1m, tibbi hata sonucu meydana geldigi ileri stirtilen oltim olaylan i9in de ge9erlidir. Diger taraftan bu ekildeki bir kabul, bu ttir olaylarda yiirtittilen ceza soru turmalannm Anayasa Mahkemesi tarafmdan degerlendirilmeyecegi anlamma da gelmemektedir. Ancak ilke olarak t1bbi hatalara ili kin ikayetler konusunda temel ba vuru yolu, hukuki sorumlulugu tespit adma takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davas1 yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016, 78; Nail Artur;, 38). 38. Bununla birlikte kas1th olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen oltim olaylannda kamu makamlannm muhakeme hatas1 veya dikkatsizligi a an bir kusuru oldugu ya da olas1 sonu9larm farkmda olmalanna ragmen soz konusu makamlann kendilerine verilen yetkiler kapsammda tehlikeli bir faaliyet nedeniyle olu an riskleri bertaraf etmek i9in gerekli ve yeterli onlemleri almad1g1 durumlarda -ilgililer diger hukuk yollanna ba vurmu olsalar dahi-ki ilerin hayatmm tehlikeye girmesine neden olanlar hakkmda bir ceza soru turmasmm yiirtittilmesi gerekir (Serpil Kerimoglu ve digerleri, 60). 39. Aym durum yetkili ki i ve kurumlann , mesleki odevlerini hi9e sayarak, saghk kurulu lanna ba vuran hastanm hayatma veya vticut btittinltigtine zarar vermeleri halinde saghk alanmda yiirtittilen faaliyetlerde de ge9erlidir (Kenan Saym, B. No: 2013/5376, 14/10/2015, 47; Nafia Sevin Ergiin Sefada ve digerleri, 68). 40. Gortildtigti tizere ya am hakk1 kapsammda devletin etkili bir yargzsal sistem kurma yontindeki pozitif yiiklimltiltigti, olaym niteligine bagh olarak farkh nitelikteki hukuki yollann etkili yiirtittilmesiyle yerine getirilmi sayilabilmektedir. Bu durumda ba vuruya konu oltim olaymm niteliginin belirlenmesi onem arz etmektedir. 41. Ba vuru formu ve eklerinde ba vuruculann ya ad1g1 tiztintti verici olaym kasti bir tutumdan kaynakland1g1m gosteren herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadu. Olaym 6 Ba vuru Numaras1 Karar Tarihi : 2015/19970 : 15/11/2018 meydana geldigi ko ullar da bu baglamda herhangi bir tiphe uyand1rmamaktad1r. Nitekim ba vurucular da soz konusu olaym ilgili saghk personeli tarafmdan k1zlanna zarar vermek kastiyla gen;ekle tirildigi yontinde bir iddia ileri stirmemi lerdir. 42. Esasen mevcut ba vurunun merkezinde tam ve tedavide yap1ld1g1 iddia edilen hatalar yer almaktadir. Bu gibi olaylar ise Anayasa Mahkemesince tibbi degerlendirme hatas1 olarak nitelendirilmektedir. Dolay1s1yla Anayasa'nm 17. maddesi baglammda devletin sahip oldugu etkili yargzsal sistem kurma yontindeki pozitif ytiktimltiltik, somut olayda magdurlara adli yarg1 mercileri ontinde tazminat davas1 a9ma yolunun saglanmas1 ile yerine getirilmi sayilabilir. 43. Somut olayda ba vurucular, kizlannm oltimti tizerine Dr. E.S. hakkmda ba latilan ceza soru turmas1 stirecinin kesinle mesinden sonra bireysel ba vuruda bulunmu lard1r. Ba vurucular , Turk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektigi takdirde zarann odenmesini saglayabilecek olan tam yarg1 davas1 yolunu ttikettiklerine ili kin herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesine sunmam1 lardir. Bu durumda ya am hakkmm ihlal edildigine ili kin ikayetler yontinden kanunda ongortilen yarg1sal ba vuru yollannm tamammm bireysel ba vuru yap1lmadan once ttiketilmi oldugundan soz edilemeyecektir. 44. A91klanan gerek9elerle ba vurunun diger kabul edilebilirlik artlan yontinden aynca incelenmeksizin ba vuru yollarznzn tiiketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduguna karar verilmesi gerekir. VI. HOKUM A91klanan gerek9elerle; A. Y a am hakkmm ihlal edildigine ili kin iddianm ba vuru yollarznzn tiiketilmemesi nedeniyle KABUL EDiLEMEZ OLDUGUNA, B. Yarg1lama giderlerinin ba vurucular tizerinde BIRAKILMASINA 15/11/2018 tarihinde OYBiRLiGiYLE karar verildi. Ba kan Engin YILDIRIM Dye Muammer TOP AL Dye R1dvan GDLE ; Dye M.EminKUZ Dye RecaiAKYEL 7