13. Hukuk Dairesi 2016/15229 E. , 2017/12520 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Başkanlığı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avu
**13. Hukuk Dairesi 2016/15229 E. , 2017/12520 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Başkanlığı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, eczacı olduğunu, davalı idare tarafından yürütülen soruşturma sonucu düzenlenen rapor ile 2009 yılı ... protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca kuruma fatura edilen reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edildiği gerekçesi ile hakkında 131.361,50 TL cezai şart uygulanacağının bildirildiğini, ancak ilk ödemede hak edişlerinden 138.000 TL kesildiğini ve 23.024,58 TL daha kesinti yapılacağının bildirildiğini, ancak 2012 ve 2013 yılı protokollerinde hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda cezai şart uygulanmayacağının öngörüldüğünü, tüm taleplerine rağmen feshi uygulanan ... soruşturma raporunun bir suretinin tarafına verilmediğini, hakkında uygulanan cezai işlemin haksız olduğunu ileri sürerek 14.05.2013 tarihli uygulanacağı bildirilen 23.024.58 TL cezai şartın iptali ile kesinti yapılan 138.000,00 TL'nin kesinti tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tarafına iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, iki vatandaşın tarlaya atılı vaziyette ürünler görüldüklerine dair ihbarı üzerine olay yerinde yapılan incelemede yakılarak imha edilmek istenen ancak tam olarak imha edilemeyen oral beslenme solüsyonlarının kare kotlarının bulunduğunu, okunabilenlerin tamamının davacı eczane tarafından fatura edildiğinin anlaşılması üzerine 2009 protokolünün 6.3.3 maddesi gereği işlem tesis edildiğini, davacının 17.05.2013 tarihinde Kuruma başvurarak uygulanan cezai şartın 2012 yılı protokolüne göre yeniden değerlendirilmesini istediğini, ancak Kurumun herhangi bir değişiklik yapmadığını ve uygulanan cezai işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı, eldeki dava ile davalı Kurum tarafından hakkında uygulanan cezai işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek hak edişlerinden kesilen miktarın iadesi ile uygulanacağı bildirilen cezai şartın iptalini istemiştir. Davalı davanın reddini dilemiş, Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda davacının, hakkında 2012 yılı protokolünün uygulanması talebinin haklı olduğu ve 2012 yılı Protokolü uygulanarak davacı hakkında tesis edilen cezai şartın kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Mahkemece, davacı eczane tarafından bedeli davalı ...'dan hastaya verilmişcesine tahsil olunan oral beslenme solüsyonlarının yakılmak ve imha edilmek istendiği, hatta kısmen yakıldığı, dolayısıyla bu ilaçların ilgililere teslim edilmemiş olduğunun somut tutanak ve resmi belgelerle ispatlanması karşısında ilacı aldığını söyleyen kişilerin beyanlarına itibar edilemeyeceği, davacıya verilen cezanın yerinde olduğu, yapılan eylemin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğu, haksız kazanç elde etme gayesi güdüldüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; davalı idarenin uygulamış olduğu cezai işleme dayanak oluşturan soruşturma raporundaki tespitler yönünden Mahkeme tarafından bir değerlendirme yapılmadığı gibi aynı soruşturma sırasında beyanı alınan hasta yakınları da Mahkemece dinlenmemiştir. O halde Mahkemece, cezai işleme dayanak teşkil eden soruşturma raporunda hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediği bildirilen reçetelere ilişkin olarak hasta yakınlarının tanık olarak dinlenilmesi, gerek görülmesi halinde tüm dosya kapsamı gözetilerek uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması ve ayrıca 2012 yılı protokolünün davacı hakkında uygulanabilirliği hususu da değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.