10. Hukuk Dairesi 2014/12859 E. , 2015/17869 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Davacı, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremez durumuna giren sigortalıya yapılan yardımların davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtla
**10. Hukuk Dairesi 2014/12859 E. , 2015/17869 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi Davacı, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremez durumuna giren sigortalıya yapılan yardımların davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Davanın yasal dayanağı mülga 5510 sayılı Yasanın 21. maddesi olup, Mahkemece, 32 yıl formülüne göre kusur oranları benimsenmişse de, 32 yıl formülüne ilişkin rapor hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Meslek hastalığı işin niteliğine göre tekrarlanan bir sebeple veya işyerinde işin yürütüm şartları yüzünden ortaya çıkan ve sigortalıyı geçici veya sürekli şekilde hasta, sakat veya ruhen arızalı bırakan bir olgu olup, işveren bu konuda her türlü tedbiri almış olsa bile işin ve işyerinin niteliği sebebiyle bu hastalığın ortaya çıkması muhtemel olduğundan, belli orandaki bir kaçınılmazlıktan söz edilmesi gerekeceği tartışmasızdır. Bu sebeple meslek hastalığındaki kaçınılmazlık kavramı ile, iş kazasında söz konusu olabilen kaçınılmazlık birbirinden farklı olup, buna ilişkin bilirkişi incelemesi de farklıdır. Hükme esas alınan rapor, Dairemizin ve Yargıtay’ın kabul ettiği, uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan esaslara aykırı düşmektedir. Zira,1970 doğumlu olan sigortalının 1986 ile 1996 tarihleri arasında yerüstünde tozsuz ortamda çalıştığı bildirildiği halde; 16 yaşından itibaren yeraltında çalışmış gibi hesap yapıldığı ve bu nedenle kaçınılmaz maluliyet oranının hatalı hesaplandığı, ayrıca, pnömokonyoz hastalığının zaman içinde ilerleme gösteren bir hastalık olması ve sigortalının hastalığının işyerinden ayrıldıktan sonra Kurum tarafından belirlenmesi karşısında, çelikiz formülü uygulanarak sigortalının işten ayrıldığı tarihteki iş göremezlik oranının belirlenmesi yerinde ise de, hesap yapılırken sigortalının yalnızca yeraltında çalıştığı süre dikkate alınmalıdır Mahkemece, öncelikle, sigortalının kaçınılmaz maluliyeti hesaplanırken; yeraltında çalışmaya başladığı yaş esas alınarak, 18 yaşından sonra çalışmaya başlaması halinde; her yıl için 32 yıldan 3 yıl indirilerek kaçınılmaz maluliyet belirlenmeli, artık yaşlar için orantılama yoluyla indirime gidilmeli,sigortalının iş göremezlik oranı olan % 10,20 'den kaçınılmaz maluliyeti düşürülerek, işverenin sorumlu olacağı maluliyet oranına ulaşılmalıdır. 2-Meslek hastalığı nedeniyle % 10,20 oranında sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya yapılan sosyal sigorta yardımları nedeniyle uğranılan zararın davalı işverenden rücuan alınmasına ilişkin davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluk belirlenirken gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması, ayrıca, işverenin fıkrada öngörülen sınırlı sayıdaki durumlarda sorumluluğu söz konusu olduğundan ilgililerin kusur durumlarında kaçınılmazlık da göz önünde bulundurularak saptanan kaçınılmazlık payından işverenin sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, ...’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınması gerekmektedir. Bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır. Bu açıklamaların ışığında, gerçek zarar hesap raporunda; bilinmeyen devre kazanç hesabı yapılırken, % 5 oranında artırım yapıldıktan sonra, % 5 oranında iskonto yapılması gerekirken: % 10 oranında artırılan gelirden % 5oranında iskonto yapılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. O hâlde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıdan alınmasına, 27.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.