13. Hukuk Dairesi 2018/1458 E. , 2019/9309 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulun
**13. Hukuk Dairesi 2018/1458 E. , 2019/9309 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı; eczacı olan davalının sahte olarak düzenlenen reçeteleri kuruma fatura ettiğinin tespit edildiğini, imzalanan protokolün 6.3.19. maddesinde haksız olarak ödenen reçete bedellerinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanmasının öngörüldüğünü, anılan protokol hükmüne göre uygulanan cezai şartın tahsili amacıyla davalı aleyhine ilamsız icra takibine başlatıldığını, davalının borca itiraz ederek icra takibin durdurduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine alacağın %20’si oranında inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı; davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne, takibin devamına, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsiline, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, davacı ile davalı eczacı arasında düzenlenen 2007 yılı Eczane Protokolü kapsamında uygulanan cezai şartın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı Kurum tarafından müfettiş raporlarına istinaden 2007 yılı protokolünün 6.3.3 ve 6.3.19. maddelerini ihlalden toplam 176.613,59 TL cezai işlem uygulanmıştır. 01.02.2012 tarihli Eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol kapsamından davaya konu eylemlerle ilgili 2007 protokolünün 6.3.3 ve 6.3.19 maddeleri 01.02.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış, 2007 yılı protokolünün 6.3.3. maddesine karşılık 2012 yılı protokolün yeni 5.3.2 maddesi ile “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz” düzenlenmesine ve 6.3.19. maddesine karşılık da 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi ile "" eczacı ya da eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin on katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin yirmi katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve bir yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahili ile kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz."" düzenlenmesine yer verilmiştir. Yine 2016 yılı protokolünün 6.10. maddesinde ""Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olamak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır."" 6.12. maddesinde ""Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez...""hükmünün düzenlendiği belirtilmiştir. Hal böyle olunca, cezai şartın uygulanmasından sonra yürürlüğe giren protokoller mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir. 2-Diğer yandan, davalı hakkında, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2008/450 ve 2012/134 Esas sayılı dosyalarında, anılan protokolün bu maddeleri nedeniyle ihlale konu eylemlerden kaynaklı olarak ceza davaları açıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk hâkimi Türk Borçlar Kanunu' nun 74. maddesi (Eski TBK.53.Md.) uyarınca ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değildir. Ancak mahkumiyet ve tesbit edilen maddi olgularla bağlıdır. Mahkemece, ceza davalarında resen araştırma ilkesi gereğince taraflar ileri sürmese de tüm deliller toplanarak hüküm kurulacağı da gözönünde bulundurularak, davalı hakkında ceza davalarında verilecek kararların kesinleşip kesinleşmediği araştırılıp, kesinleşmemesi halinde kesinleşmesi beklenerek, ceza dosyaları kapsamı ile bu dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirilip sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.