Ceza Genel Kurulu 2015/326 E. , 2018/165 K. Kararı veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 91-157 Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'in TCK'nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 257/1, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Tunceli Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.07.2009 tarihli ve 125-216 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzeri…
**Ceza Genel Kurulu 2015/326 E. , 2018/165 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 91-157 Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'in TCK'nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 257/1, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Tunceli Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.07.2009 tarihli ve 125-216 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 11.02.2011 tarih ve 1547-1419 sayı ile; "...Hükümden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCY.nın 257/1-2.madde-fıkralarında yer alan 'kazanç' sözcüğünün 'menfaat' olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCY.nın 7/2.madde-fıkrasındaki 'suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan yerel mahkemece 03.06.2011 tarih ve 91-157 sayı ile TCK'nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 257/1, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca sanığın 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 25.12.2014 tarih ve 3269-37108 sayı ile; "....Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak, Tunceli Belediye Başkanı olarak görev yapan ve Tumsaş A.Ş.'nin yönetim kurulunda bulunan sanığın, Tunceli Belediyesi'ne ait olan, imar planında park alanı olarak ayrılan 292 ada 4 nolu parseldeki fırının yıkılarak ruhsat alınmadan ihalesiz olarak çok katlı bina yapılmasını sağlamak biçiminde gerçekleşen eyleminin, özel hüküm niteliğindeki TCK'nın 184. maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın tamamlayıcı hüküm kapsamında kalan anılan Kanunun 257/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.01.2015 tarih ve 43546 sayı ile; "...İtiraza konu uyuşmazlık, Tunceli Belediye Başkanı olan sanık ...'in Moğultay mahallesinde bulunan ve park alanı olan yere, ruhsat alınmadan çok katlı bina yapılmasına göz yumması şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK 257/1 maddesinde yazılı görevi kötüye kullanma suçuna ya da TCK 184/1 maddesi kapsamında imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. 5237 sayılı TCY’nın, 'İkinci Kitap', 'Dördüncü Kısım', 'Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar' başlıklı 'Birinci Bölüm'ünde 257. maddesinde düzenlenen 'Görevi kötüye kullanma' suçu; '(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' hükmünü içermektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşur. 5237 sayılı Yasanın 257. madde gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından 'TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.' (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh. 685 vd.) şeklinde açıklanmıştır. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. 'Kamu zararı' gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır. Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir. Kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanım 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasasının 71. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır. Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar kabul edilebilir nitelikte değildir. Bunun dışında, kamu görevlisinin, görev gereklerine aykırı hakaret edilerek kişilere haksız bir menfaat sağlayan her türlü eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Görevi kötüye kullanma suçunun 257’nci maddenin 1’inci fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali hareketle işlenemez. Suçun 2’nci fıkrada belirtilen hali ise, ihmali hareketlerle işlenebilir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kasttır, görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin, bu türlü bir davranışı istemesi kastı teşkil eder. Burada sözü edilen kast genel kasıttır. Bu açıklamalar çerçevesinde, maddi olayda, Tunceli Belediye Başkanı olan Sanık ... ve Fen İşleri Müdür Vekili ... ve ...'in görev yaptığı sırada, iddianamenin ikinci bölümünde yer alan eylemiyle ilgili olarak, Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel numaralı taşınmaz park alanı olduğu halde bu yere 1996 yılında Tunceli Belediyesinin %99 hissesine sahip olduğu Tumsaş A.Ş. tarafından fırın yapıldığı, 2006 yılında söz konusu fırın binası yıkılarak bunun yerine çok katlı bina inşa edildiği ve inşaatın tamamlanması şeklinde gerçekleşen eylemde, Tunceli Belediye Başkanı olan Sanık ... ve Fen İşleri Müdür Vekili ... ve ...'in, 3194 sayılı İmar Kanunu 13. maddesi hükmünde yazılı 'resmi yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşilsaha, çocuk bahçesi, pazaryeri, hal, mezbaha vb. umumi hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez' hükmü aykırı hareket ettiği belirtilmiş ise de, bu maddenin birinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 gün ve 33-51 sayılı kararıyla iptal edildiği ve sanık Belediye Başkanının, 3194 sayılı İmar Kanununun 21, 22 ve 26. maddelerine aykırı hakaret edilmesi suretiyle yapı ruhsatı alınmadan park alanı olarak kamuya tahsisli yere inşaat yapılması suretiyle görev gereklerine aykırı hakaret edildiği ve sanığın görevini kötüye kullandığı, Ayrıca Tunceli Belediye Başkanı olan sanık ...'in, Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenmiş bulunan taşınmaz üzerine çok katlı bina yapım işini gerçekleştiren Tumsaş A.Ş. adlı şirketin Tunceli Belediyesinin yan kuruluşu olup sermayesinin %99 Belediyeye ait olduğu ve sanık ... Adbil'in yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, şirketin diğer ortaklarının, Abdullah Arıkan ve Mehmet Gündoğan olduğu ve inşaatın taşaronluğunu, Mustafa Gündoğan'ın üslendiği ve müteahhit Mustafa Gündoğan ile Tümsaş A.Ş arasında bir yazılı şözleşme bulunmadığı ve yapılan sözlü anlaşma üzerine inşaatı yaptığı ve sanık ...'in TCK 184/1. maddesinde yazılı imar kirliliğine neden olma suçuna iştirak ettiği, Sanık ...'in Belediye Başkanı sıfatıyla müteahhit Mustafa Gündoğan'ın Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel numaralı taşınmaz park alanı olan taşınmaza çok katlı inşaat yapılmasına, ihale yapılmadan ve 3194 sayılı Yasanın 21, 22, 26. maddelerinde yazılı hükümlere açık bir şekilde aykırı hareket ederek görevde yetkisini kötüye kullandığı, Bunun dışında sanık ...'in Tümaş A.Ş'nin yönetim kurulu başkanı olarak bu sıfatla, müteahhit Mustafa Songül'ün park alanı olarak bulunan taşınmaz üzerine ruhsatsız kaçak herhangi bir sözleşme düzenlenmeden çok katlı inşaat yapma eylemine TCK 37. maddesi kapsamında imar kirliliğine neden olma suçuna iştirak etmek olduğu, Sanığın iki ayrı eylemi bulunduğu ve her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, Ancak sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede sanıklar hakkında TCK 184/1. maddesince açılmış usulüne uygun bir kamu davasının bulunmadığı, Sanığın, görevi kötüye kullanmak suçundan açılan davanın imar kirliliğine neden olma suçuna dönüştürülemeyeceği, Düzenlenen iddianamede yer alan, 3194 sayılı İmar Kanununun 13. maddesi olarak belirtilen (Anayasa Mahkemesince 29/12/1999 gün ve 33-51 sayılı ilamıyla) hükmün hatalı yazıldığı ve suça ilişkin gerçek yasal dayanağının 3194 sayılı Yasanın 21, 22 ve 26. maddelerine ilişkin bulunduğu, Sanıkların görevi kötüye kullanma suçunun 3194 sayılı Kanunun 21, 22 ve 26. maddelerine muhalefet ederek, ruhsat alınmaksızın park alanına fırın yıkılarak çok katlı inşaat yapılmasına kayıtsız kalınması ve suça konu inşaatın, sermayesi %99 oranında belediyeye ait bulunan Tümsaş şirketi tarafından yapılması ve sanık Belediye Başkanının adı geçen şirketin yönetim kurulu başkanı olması ve bu durumu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmaması nedeniyle sanıkların görev gereklerine aykırı hakaret etmek suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 25.12.2014 gün ve 3269-37108 sayılı kararı Tunceli Belediye Başkanı olan sanık ... hakkında aynı zamanda Tumsaş A.Ş.'nin yönetim kurulu başkanı olduğunu ve Tunceli Belediyesi'ne ait olan, imar planında park alanı olarak ayrılan 292 ada 4 nolu parseldeki fırının yıkılarak ruhsat alınmadan ihalesiz olarak çok katlı bina yapılmasını sağlamak biçiminde gerçekleşen eyleminin, özel hüküm niteliğindeki TCK'nın 184. maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturduğu kabulü hukuka uygun nitelikte değildir. Sanık ... hakkında verilen bozma kararının kaldırılarak diğer sanık ... ve Kenan Ali Turan ile görev gereklerine aykırı hareket ederek TCK 257/1 maddesinde yazılı görevi kötüye kullanmak suçunu fikir ve eylem birliği içinde birlikte işlediklerinin kabul edilerek ve sanık ... hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan zamanaşımı süresine kadar imar kirliliğine neden olma suçundan kamu davası açılabileceğine ilişkin açıklamada bulunmak suretiyle üç sanık hakkında, Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinin 03.06.2011 gün ve 91-157 Karar sayılı ilamının onanmasına karar verilmesi gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 26.02.2015 tarih, 1604-22262 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında aynı suçtan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; belediye başkanı olan sanığın imar planında park alanı olarak düzenlenen taşınmaz üzerinde, yönetim kurulunda bulunduğu şirket adına bina yapılmasını sağlamak şeklindeki eylemlerinin görevi kötüye kullanma ve imar kirliliğine neden olma suçlarını mı yoksa yalnızca imar kirliliğine neden olma suçunu mu oluşturduğunun ve imar kirliliği suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.07.2008 tarih ve 191-60 sayı ile; “...Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel numaralı taşınmaz park alanı olduğu halde bu yere 1996 yılında Tunceli Belediyesinin %99 hissesine sahip olduğu Tumsaş A.Ş. tarafından fırın yapıldığı, 2006 yılında söz konusu fırın binası yıkılarak bunun yerine çok katlı bina inşa edildiği ve inşaatın tamamlandığı, böylece 3194 sayılı İmar Kanunu 13. maddesi hükmüne aykırı olarak Belediye şirketi tarafından park alanına bina yapılmasına göz yumulduğu iddiası hakkında yürütülen soruşturma neticesinde, Mülkiyeti Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenmiş bulunan Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel numaralı taşınmaz üzerinde Tunceli Belediye Başkanı ...'in de yönetim kurulunda bulunduğu Tumsaş A.Ş. adına 2006 yılı içinde inşaata başlanıldığı ve bilahare inşaatın tamamlandığı, Ancak belediye yetkililerinin inşaat ruhsat talebi dahi bulunmayan bu kaçak yapı ile ilgili olarak 3194 sayılı İmar Kanunun ile Belediyeye verilen görev ve sorumlulukları yerine getirmedikleri, şüphelilerin alınan savunmalarında suçlamaları kabul etmedikleri ve olay hakkında İçişleri Bakanlığınca 10 Eylül 2007 tarih 2007/188 karar numaralı soruşturma izni verildiği ve kararın kesinleştiği, Tunceli Belediye Başkanı ... ile anılan inşaat süresince görevli olan Fen İşleri eski Müdür vekili ... ve Fen İşleri Müdür Vekili ...'in 3194 sayılı imar kanunu ile kendilerine verilen görev gereklerini yapmakta ihmal göstererek memuriyet görevini ihmal suçunu işledikleri tüm soruşturma evrakı kapsamından anlaşılmakla, …Şüpheliler ... ve ...'ın Moğultay Mahallesinde Tumsas A.Ş. fırının yıkılıp yerine ruhsatsız ve imar kanununa aykırı bina inşa edilmesi sırasında görevlerini ihmal ettikleri...” açıklamasına yer verilen iddianame ile sanık hakkında kamu davası açılırken, 5237 sayılı TCK’nun 257/2 ve 53/1. maddelerinin sevk maddeleri olarak gösterildiği ve eylemlerin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma olarak nitelendirildiği, yerel mahkemece sanık hakkında TCK’nun 257/1. maddesinden ek savunma hakkı verilerek aynı madde uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulduğu, 14.03.2007 tarihli inceleme raporuna göre; Moğultay Mahallesi 292 ada 4 nolu parsel park alanı olduğu hâlde anılan yere 1996 yılında Tunceli Belediye Başkanlığının yüzde doksan dokuz hissesine sahip olduğu Tumsaş A.Ş. tarafından fırın yapıldığı, 2006 yılında fırın binasının yıkılarak ihale ve sözleşme olmaksızın yerine çok katlı bina inşa edildiği ve inşaatın hâlen devam ettiği, yapılan iş ve işlemlerin usulsüz olduğu ve belediye görevlilerinin buna engel olmadıkları, 07.09.2007 tarihli ön inceleme raporuna göre; Tunceli Belediye Başkanı ...’in de yönetim kurulunda bulunduğu Tumsaş A.Ş. adına, mülkiyeti Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenen Moğultay Mahallesi 292 ada 4 No.lu parsel üzerinde, yapımına 2006 yılı içinde başlanan inşaatın tamamlandığı, belediye yetkililerinin inşaat ruhsat talebi bulunmayan bu kaçak yapı ile ilgili olarak 3194 sayılı İmar Kanunu ile kendilerine verilen görev ve yetkilerin gereğini yapmadıkları anlaşıldığından; Tunceli Belediye Başkanı sanık ... ile söz konusu inşaat süresince görev yürüten Fen İşleri Eski Müdür Vekilleri ... ve ... hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmesi gerektiği, 12.06.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre; Tunceli Belediye Başkanı ...’in de yönetim kurulunda bulunduğu Tumsaş A.Ş. adına, mülkiyeti Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenen Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel üzerinde 2006 yılı içerisinde yapımına başlanan inşaatın tamamlandığı, belediye yetkililerinin ruhsat talebinde bulunmadıkları bu kaçak yapı ile ilgili olarak 3194 sayılı İmar Kanunu ile kendilerine verilen görev ve yetkilerinin gereğini yapmadıkları, bu nedenle ilgili inşaat süresince görev yürüten sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ... ve ...’in görevlerini kötüye kullandıkları, Anlaşılmıştır. İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde Tunceli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünde müdür vekili olarak görev yaptığını, göreve başlamadan önce Belediye Başkanlığınca Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parselde bulunan fırının yıkılıp yerine yeni bir bina inşa edilmesinin düşünüldüğünü, bu kapsamda eksikleri bulunduğu için zaten faaliyette olmayan fırının yıkılarak inşaata başlandığını, ancak kendisinin bu konuda doğrudan bir görevi bulunmadığını, inşaat faaliyetlerinin ve eski fırının yıkım işinin Belediye Başkanı sanık ... ve Tumsaş A.Ş. yetkililerince bizzat gerçekleştirildiğini, fen işleri müdür vekili olarak belediye başkanını engellemesinin söz konusu olamayacağını, İnceleme dışı sanık ...; Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel üzerindeki taşınmaz her ne kadar imar planında park alanı olarak gözükse de 1996 yılında belirtilen yere fırın yapıldığını, fırının mülkiyetinin, yüzde doksan dokuz hissesi belediyeye ait olan Tumsaş A.Ş.’de olduğunu, 2006 yılının yaz aylarında fırının yıkılarak belediye tarafından yerine yeni bir inşaata başlandığını, 05.12.2006 tarihinde fen işleri müdür vekilliği görevine başladığında inşaatın kabasının bitirilmiş olduğunu, bu nedenle inşaat aşamasına ilişkin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, binanın yapımı ile Belediye Başkanı sanık ...’in doğrudan ilgilendiğini, Beyan etmişlerdir. Sanık ...; Moğultay Mahallesi 292 ada 4 No.lu parselin belediyeye ait olduğunu, imar planında park alanı olarak düzenlenen parselin bir kısmında fırın olarak faaliyet gösteren binanın yıllar önce belediye tarafından inşa edildiğini, belediyeye ait bu binanın, yüzde doksan dokuz hissesi belediyeye ait Tumsaş A.Ş tarafından uzun yıllar kullanıldığını, ancak olay tarihinde faaliyette olmadığını, işsizlik problemi nedeniyle fırının yeniden faaliyete alınması düşünmelerine karşın mevcut binanın durumu ve belediye bütçesi nedeniyle bu fikirden vazgeçtiklerini, 2005 yılında yurt dışında yaşayan vatandaşlardan gelen istek üzerine belediye olarak ekmek fırını, satış reyonu, restoran ve kütüphane gibi bölümlerden oluşan bir işletmeye destek verme kararı aldıklarını, bu konuda fırın binasının kendilerine gösterildiğini, her ne kadar bu binanın şirkete ait olduğu belirtilmekte ise de mülkiyetinin belediyeye ait olduğunu ve yapılacak binanın belediye tüzel kişiliğine bırakılacağını, binanın inşaatından doğan giderlerin tamamının yurt dışında yaşayan hemşerileri tarafından karşılandığını, bu nedenle belediye veya şirket bütçesinden herhangi bir harcama yapılmadığını, işletme binasının yüzölçümü esas alınarak tadilata uygun olarak yapıldığını, bina yapılırken yeşil alanların tahrip edilmediğini, bu binanın yapımının soruşturmayı gerektirecek bir faaliyet olabileceğini hiç düşünmediğini, binanın inşaatıyla hiç kimseye menfaat sağlanmadığını savunmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede; "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nun 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974) Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması, haksız kazanç ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974) Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. “İmar kirliliğine neden olma” suçu ise 5237 sayılı TCK’nun 184. maddesinde; "1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. 3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır. 5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar. 6) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz" şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre; yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan ya da yaptıran, yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere su, elektrik veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden, yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişiler maddede yazılı cezalarla cezalandırılacaktır. Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca; üçüncü fıkra dışındaki hükümler, ancak belediye sınırları içinde veya özel infaz rejimine tabi yerlerde uygulanacaktır. Ancak, failin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, maddenin bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmayacak, açılmış olan kamu davası düşecek, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Öte yandan, 3194 sayılı İmar Kanununun "Yapı ruhsatiyesi" başlıklı 21. maddesinde; "Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi, resim ve harca tabi olmaz. Ancak; derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tabi değildir. Belediyeler veya valilikler mahallin ve çevrenin özelliklerine göre yapılar arasında uyum sağlamak, güzel bir görünüm elde etmek amacıyla dış cephe boya ve kaplamaları ile çatının malzemesini ve rengini tayin etmeye yetkilidir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan yapılar da bu hükme tabidir", "Ruhsat alma şartları" başlıklı 22. maddesinde; "Yapı ruhsatiyesi almak için belediye, valilik bürolarına yapı sahipleri veya kanuni vekillerince dilekçe ile müracaat edilir. Dilekçeye sadece tapu (istisnai hallerde tapu senedi yerine geçecek belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları, röperli veya yoksa, ebatlı kroki eklenmesi gereklidir. Belediyeler veya valiliklerce ruhsat ve ekleri incelenerek eksik ve yanlış bulunmuyorsa müracaat tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir. Eksik veya yanlış olduğu takdirde; müracaat tarihinden itibaren onbeş gün içinde müracaatçıya ilgili bütün eksik ve yanlışları yazı ile bildirilir. Eksik ve yanlışlar giderildikten sonra yapılacak müracaattan itibaren en geç onbeş gün içinde yapı ruhsatiyesi verilir.", "Kamuya ait yapı ve tesisler ile sanayi tesislerinde ruhsat" başlıklı 26. maddesinde ise; "Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak veya yaptırılacak yapılara, imar planlarında o maksada tahsis edilmiş olmak, plan ve mevzuata aykırı olmamak üzere mimari, statik, tesisat ve her türlü fenni mesuliyeti bu kamu kurum ve kuruluşlarınca üstlenilmesi ve mülkiyetin belgelenmesi kaydıyla avan projeye göre ruhsat verilir. Devletin güvenlik ve emniyeti ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin harekat ve savunması bakımından gizlilik arz eden yapılara; belediyeden alınan imar durumuna, kat nizamı, cephe hattı, inşaat derinliği ve toplam inşaat metrekaresine uyularak projelerinin kurumlarınca tasdik edildiği, statik ve tesisat sorumluluğunun kurumlarına ait olduğunun ilgili belediyesine veya valiliklere yazı ile bildirdiği takdirde, 22 nci maddede sayılan belgeler aranmadan yapı ruhsatı verilir." şeklinde hükümlere yer verilmiştir. Diğer taraftan, Ceza muhakamesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. CMK'nun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir. CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir. Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır. Yine CMK'nun 226. maddesinde; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir. Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da vermek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde; Tunceli Belediye Başkanı olarak görev yapan sanığın; mülkiyeti Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenmiş bulunan Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parseldeki taşınmaz üzerinde, ruhsat alma zorunluluğuna ilişkin İmar Kanununun 21, 22 ve 26. maddelerine aykırı şekilde, kendisinin de yönetim kurulunda bulunduğu Tumsaş A.Ş. adına çok katlı bina inşa edilmesi yönünde karar alarak kamunun zararına neden olmak şeklindeki eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu; imar mevzuatında belirlenen usul ve şartlara aykırı olarak yapı ruhsatı almaksızın park alanı olarak belirlenen yerde inşa faaliyetinde bulunulmasını sağlamak şeklindeki eyleminin ise imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Diğer taraftan, iddianamede yargılama konusu fiilin “...Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel numaralı taşınmaz park alanı olduğu halde bu yere 1996 yılında Tunceli Belediyesinin %99 hissesine sahip olduğu Tumsaş A.Ş. tarafından fırın yapıldığı, 2006 yılında söz konusu fırın binası yıkılarak bunun yerine çok katlı bina inşa edildiği ve inşaatın tamamlandığı, böylece 3194 sayılı İmar Kanunu 13. maddesi hükmüne aykırı olarak Belediye şirketi tarafından park alanına bina yapılmasına göz yumulduğu iddiası hakkında yürütülen soruşturma neticesinde, Mülkiyeti Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenmiş bulunan Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel numaralı taşınmaz üzerinde Tunceli Belediye Başkanı ...'in de yönetim kurulunda bulunduğu Tumsaş A.Ş. adına 2006 yılı içinde inşaata başlanıldığı ve bilahare inşaatın tamamlandığı, Ancak belediye yetkililerinin inşaat ruhsat talebi dahi bulunmayan bu kaçak yapı ile ilgili olarak 3194 sayılı İmar Kanunun ile Belediyeye verilen görev ve sorumlulukları yerine getirmedikleri, şüphelilerin alınan savunmalarında suçlamaları kabul etmedikleri ve olay hakkında İçişleri Bakanlığınca 10 Eylül 2007 tarih 2007/188 karar numaralı soruşturma izni verildiği ve kararın kesinleştiği, Tunceli Belediye Başkanı ... ile anılan inşaat süresince görevli olan Fen İşleri eski Müdür vekili ... ve Fen İşleri Müdür Vekili ...'in 3194 sayılı imar kanunu ile kendilerine verilen görev gereklerini yapmakta ihmal göstererek memuriyet görevini ihmal suçunu işledikleri tüm soruşturma evrakı kapsamından anlaşılmakla, …Şüpheliler ... ve ...'ın Moğultay Mahallesinde Tumsas A.Ş. fırının yıkılıp yerine ruhsatsız ve imar kanununa aykırı bina inşa edilmesi sırasında görevlerini ihmal ettikleri...” şeklinde anlatıldığı, suç adının memuriyet görevini ihmal, sevk maddesinin 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 2. fıkrası olarak gösterildiği, iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu olduğu, her ne kadar Özel Daire bozma ilamında, sanığın eyleminin özel hüküm niteliğindeki imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturduğu belirtilmiş ise de, iddianamede bu suçu oluşturabilecek bir anlatıma yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle iddianamede imar kirliliğine neden olma suçuna ilişkin bir anlatım ve bu suçtan açılan bir davanın bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık bakımından kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ...; "Tunceli Belediye Başkanı olarak görev yapan sanık ...'in mülkiyeti Tunceli Belediyesine ait olan ve imar planında park alanı olarak düzenlenmiş bulunan Moğultay Mahallesi 292 ada 4 parsel üzerindeki taşınmaz üzerinde, kendisinin de yönetim kurulunda bulunduğu Tumsaş A.Ş. adına 2006 yılı içinde ruhsatsız olarak çok katlı bina inşa ettirdiği olayda; imar mevzuatında belirlenen usul ve şartlara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunan sanığın eyleminin yalnızca özel norm niteliğindeki imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturduğu ve eylemin Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanmayan hâllerde uygulanma imkânı bulan görevi kötüye kullanma suçu olarak değerlendirilemeyeceği cihetle, iddianamede de sanığın yukarıda anlatılan eyleminden dolayı dava açıldığı gözetilerek iddianamede talep edilmeyen TCK’nun 184. maddesinin 1. fıkrasından dolayı sanığa 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilerek hüküm kurulabileceği, bu nedenle Özel Dairenin bozma kararı isabetli olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği..." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmalık yönünden KABULÜNE, 2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 25.12.2014 tarihli ve 3269-37108 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinin görevi kötüye kullanma suçundan verilen 03.06.2011 tarihli ve 91-157 sayılı mahkûmiyet hükmünün, "Sanık ... hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan zamanaşımı süresi içerisinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür." açıklamasının eklenmesi suretiyle ONANMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.