T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/869 - 2026/104 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2023/869 Esas KARAR NO : 2026/104 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 353/1-a-6) T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 28/04/2023 NUMARASI : 2020/529 Esas-2023/301 Karar DAVANIN KONUSU : Eser …
T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/869 - 2026/104 T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31.HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2023/869 Esas KARAR NO : 2026/104 (İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın Kaldırılarak Gönderilmesi HMK 353/1-a-6) T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 28/04/2023 NUMARASI : 2020/529 Esas-2023/301 Karar DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali KARAR TARİHİ : 03/02/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 03/03/2026 Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İSTEM; Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı şirketle 10.10.2017 tarihinde "Elazığ Palu Köklüce Barajı planlama ve mühendislik hizmetleri" konusunda, 19.02.2018 tarihinde de "Bingöl Çapakçur Göleti ve Sulaması planlama ve mühendislik hizmetleri" konusunda sözleşme imzaladıklarını, müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirdiğini, projelerin DSİ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından da kontrol edildiğini, 10.10.2017 tarihli sözleşmede temel sondaj ulaşım yollarının yapım bedelinin davalı tarafından ödenmesi gerekirken, davalının yaptırdığı işlerin bedelinin 31.12.2019 tarihli tutanağa rağmen ödenmediğini, yine aynı işle ilgili olarak davalının, müvekkilinin hazırladığı projeleri incelemesine rağmen iade etmediğinden müvekkilinin tekrar kırtasiye masrafı yaparak projeleri idareye sunmak zorunda kaldığını, bu masrafın da ödenmesi gerektiğini, bu alacaklarının tahsili için davalı hakkında Ankara 1. İcra Müdürlüğünün 2020/6402 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının herhangi bir borcu bulunmadığını ileri sürerek, takibe itiraz ettiğini belirterek, davalının icra takibine yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, %20 ‘den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. YANIT: Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; davalı ile davacı arasında imzalanan 10.10.2017 tarihli sözleşme ile davacının ana sözleşme kapsamında yer alan bir kısım işin yapımını resmi alt yüklenici olarak üstlendiğini, bu sözleşmeye dava dışı idare tarafından alt yüklenici onayı da verildiğini, DSİ. Genel Müdürlüğünün ana işveren olduğu bu ve benzeri projelerde alt yüklenici, işin yapım aşamasında, işin gereği olarak idareye bildirilecek hususlara ilişkin ve/veya yüklendiği işi tamamladıktan sonra, işin idareye sunulmasına ilişkin üst yazıyı hazırlayarak yükleniciye imzalatmakta ve işi bu üst yazı ekinde bizzat kendisinin idareye teslim ettiğini, sözleşme gereğince davacı şirketin kendi iradesi ile akdettiği sözleşmede, işin süresi ve süresinde teslim edilmemesi halinde davacı alt yüklenicinin karşılaşacağı müeyyidenin tereddüde yer vermeyecek açıklıkta belirlendiğini, davacının sözleşmede kararlaştırılan sürede işi tamamlayamadığını, uzun süreli bir gecikme sonrasında bu işi idareye teslim edebildiğini, ilk teslimden sonra ise, davacı tarafından eksik ve hatalı olarak hazırlanan raporun defalarca idare tarafından iade edildiğini, davacının sözleşmeyle kendisine tanınan süreyi fahiş derecede aştığını, bütün bu süreçte davacının kullandığı süre - onay sürecinde dava dışı DSİ'nin kullandığı süre hariç olmak- üzere 361 gün olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan 90 günlük süre düşüldüğünde, davacının işin tamamlanmasında 271 gün geciktiğinin görüldüğünü, bu süreçte davalı tarafından davacıya bir çok kez e-posta ve noter ihtarnamesi yoluyla uyarı yapıldığını, eksikliklerin sözleşmeye uygun olarak bir an önce tamamlanması, gecikilen süreler için sözleşmede öngörülen cezai şartın uygulanacağının bir çok kez ihtar edildiğini belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/04/2023 tarihli 2020/529 Esas 2023/301 Karar sayılı kararında özetle; Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkindir, davacı taşeron davalı ise yüklenicidir. Davacı davasında, davalı ile 10.10.2017 tarihli "Elazığ Palu Köklüce Barajı Planlama ve Mühendislik Hizmetleri" konusunda, 19.02.2018 tarihli "Bingöl Çapakçur Göleti ve Sulaması Planlama ve Mühendislik Hizmetleri" hususunda sözleşmelerin akdedildiğini, sözleşmelere göre sondaj ulaşım yolu bedelinin davalı tarafından ödeneceğini, ayrıca 10.10.2017 tarihli sözleşme gereğince yapılması gerekli temel sondaj ulaşım yolları işlerinin tamamlanması amacıyla davacı tarafından yaptırılmak zorunda kaldığını, bu hususta tutanak düzenlendiğini, yine davalıya gönderilen raporlar ve paftaların davalıya kargo yolu ile gönderildiğini bu nedenle de kırtasiye masrafı yapıldığını beyanla takibe vaki itirazın iptalini talep etmiş, Davalı cevabında ise, 10.10.2017 tarihli sözleşmenin 2.4. Maddesinde işin süresinin, 8. maddesinde ise cezai şartın kararlaştırıldığı davalının kararlaştırılan işi süresinde tamamlayamadığı, uzun süreli bir gecikme sonrasında idareye işin teslim edildiğini, ilk teslimden sonra ise davacı tarafından eksik ve hatalı olarak hazırlanan raporlar bulunduğunu, sondaj talimatının DSİ tarafından 12.09.2018 tarihinde onaylandığı ve 90 günlük sürenin başladığını, ancak işin 19.02.2020 tarihinde tamamlandığını ve 271 gün süre ile gecikildiği, davacıya cezai şartın uygulanacağı yönünde bir çok ihtarname gönderildiği, davacı tarafından iş bedelinin tahsili amacıyla gönderilen faturanın da iade edildiğini, 19.02.2018 tarihli sözleşmeye ilişkin olarak ise davacının edimini tamamlayamadığını, davacıya gönderilen Ankara 20. Noterliği'nin 06.11.2019 tarih ve 15100 nolu ihtarname ile 2. grup işlere başlanılması aksi halde sözleşmenin feshedileceği yönünde ihtarda bulunulduğunu, ancak davacı tarafından gönderilen Elazığ 1. Noterliği'nin 12.11.2019 tarih ve 23335 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacının 19.02.2018 tarihli sözleşmeyi feshettiğini bu iş kapsamında davacıya 11.800,00 TL ödeme yapıldığını, bir an için bu sözleşme gereğince davacı alacağının olduğu kabul edilse bile Elazığ Palu Köklüce Barajı İşi'ne ait cezai şart alacağının takas ve mahsubuna karar vcrilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında 10.10.2017 tarihli sözleşme ile, yüklenici davalının yapımını taahüt ettiği Elazığ Palu Köklüce Barajı Planlama ve Mühendislik Hizmetleri işi için ön inceleme raporlarının hazırlanması, sondaj yapılması, jeoteknik rapor yazımı, malzeme etüdü ve rapor yazımı, kanal jeolojik etüdü ve rapor yazımı, sismik risk analizleri raporlarıın hazırlanması işlerine ilişkin 290.000,00 TL +KDV götürü bedel üzerinden sözleşme akdedildiği, sözleşmeye göre işin sözleşme akdedilmesinden itibaren 3 gün içerisinde çalışmaya başlanılacağı, ön inceleme raporlarının hazırlanacağı, daha sonra ise sondaj talimatlarının davacı tarafından idareye sunulacağı, işi tamamının iki grup olacak şekilde çalışılacağı, 1. grupta ön inceleme raporları ile doğal yapı malzemeleri etüdü ve raporunun hazırlanacağı, 2. grupta ise sondaj yapılması, baraj jeoteknik etüt raporu, sulama kanal güzergahları jeoteknik etüdü ve raporları deprem riski analizi raporunun hazırlanacağı, 1. grup işlerin süresinin 40 gün, ikinci grup işlerin süresinin ise 90 gün olduğunun kararlaştırıldığı, sözleşmenin 8. Maddesinde ise gecikilen her gün için ana sözleşmenin binde beş oranında gecikme cezasının taşerondan tahsil edileceğinin kararlaştırıldığı, Yine 09.12.2018 tarihli Sözleşme ile de, Bingöl Çapakçur Göleti ve Sulaması Planlama ve Mühendislik Hizmetleri işi için ön inceleme raporları hazırlanması, sondaj yapımı, jeoteknik rapor yazımı, malzeme etüdü ve rapor yazımı, kanal jeolojik etüdü, bent yeri jeolojik etüdü ile rapor yazımı ve laboratuvar deneyleri ile sismik risk analizini kapsayacak şekilde 115.000,00 TL+KDV götürü iş bedeli üzerinden sözleşme akdedildiği, sözleşme akdedildikten 3 gün sonra çalışmaya başlanılacağı, işin 2 grup halinde yapılacağı, 1. grupta doğal yapı malzemeleri etüdü ve raporu ile sulama kanal güzergahları ve bent yerleri jeoteknik etüdü ve raporlarının hazırlanacağı, 2. grupta ise sondaj yapımı işlerinin olduğu, 1. Grup işler için işin süresinin 50 gün, 2. Grup işler için ise sürenin sözleşme tarihinden itibaren 90 gün olduğu, sözleşmenin 8. Maddesinde gecikilen her gün için ana sözleşmenin binde beşi oranında gecikme cezasının taşerondan tahsil edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki akdedildiği tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. maddelerinde düzenlenen iki ayrı eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, 10.10.2017 tarihli Elazığ Palu Köklüce Barajı Planlama ve Mühendislik Hizmetleri İşi kapsamındaki sözleşmenin ifa ile sonuçlandığı, 19.02.2018 tarihli Bingöl Çapakçur Göleti Sulaması Planlama ve Mühendislik Hizmetleri kapsamındaki işin ise davacı alt yüklenici tarafından Elazığ 1. Noterliği'nin 12.11.2019 tarih, 23335 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile feshedildiği ihtilafsız olup, taraflar arasındaki ihtilaf, her iki sözleşme kapsamında bakiye iş bedelinin bulunup bulunmadığı, davalının ileri sürdüğü takas defi ile borcun sona erip ermediğine yöneliktir. Takas, TBK'nın 139. madde ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Takas yapılabilmesi için, iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Farklı sözleşmelerden doğmuş olsa da karşılıklı olarak bir miktar para ve özdeş edimlerin takası mümkündür. TBK'nın 139/2. maddesine göre de alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Tüm dosya kapsamının incelenmesinde 10.10.2017 tarihli sözleşmede sözleşmenin konusunun yüklenici ile idare arasındaki asıl ve sözleşme ve eklerine uygun olarak işin ifası olarak tanımlandığı gibi, işin süresine ilişkin olarak ise 40 ve 90 günlük iki aşamalı süreler ön görülmüş olup sözleşmenin 6. Maddesinde alt yüklenicinin asıl sözleşmedeki ifanın gerisinde kalmayacağı aksinin fesih nedeni olarak öngörüldüğü kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede havanın fen ve sanat bakımından çalışılamayacak olan günlerine ilişkin olarak bir madde bulunmamakta olup, tacir ve işin uzmanı olan davacının sözleşmede sürede ifasını bitirmeyi davalıya taahhüt etmiştir. Sözleşme hukukunda temel koşul, sözleşmenin kurulmasından sonra tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmalarıdır. Sözleşme kurulduktan sonra, şartlarda değişiklik ortaya çıksa bile, taraflar sözleşme gereğini aynen yerine getirmek zorundadır. Temel kural budur ve bu kurala “ahde vefa” (söze bağlılık) ilkesi denilmektedir. Dolayısıyla idare ile davalı yüklenici arasındaki asıl sözleşmeyi bilen, işin yapılacağı yer hakkında bilgi sahibi olan davacının mevsimsel şartlar nedeniyle çalışılamayacak olan günleri de gözetmeden iş bu sözleşmeyi akdettiği düşünülemez, bu nedenle bilirkişi heyetince havanın fen noktasında çalışılamayan dönemine ilişkin olarak sözleşmenin ifasında davacının kusursuz olduğuna ilişkin tespiti mahkememizce kabul görmemiştir. Yine taraflar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesinde gecikme cezası düzenlenmiş olup cezai şartın herhangi bir ihtar ya da protestoya veya ihtirazi kayda gerek kalmadan talep edilebileceği düzenlenmiş olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Bu nedenle davacının 10.10.2017 tarihli Elazığ Palu Köklüce Barajı Planlama ve Mühendislik Hizmetleri İşi kapsamındaki bakiye iş bedeli alacağının 224.000,00 TL, 19.02.2018 tarihli Bingöl Çapakçur Göleti Sulaması Planlama ve Mühendislik Hizmetleri kapsamındaki bakiye iş bedeli alacağının ise 20.768,00 TL yol yapım bedelinin ise 5.664,00 TL olduğu kabul edilse de, bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere davacının 10.10.2017 tarihli sözleşmede işin ifasında 78 gün geciktiği alınan 28.03.2023 ek bilirkişi raporunda da 78 günlük gecikme cezası karşılığının 283.140,00 TL olduğu anlaşıldığından davalının takas definin yerinde görülmesi ile davanın reddine dair karar verildiği görülmüştür. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili tarafından verilen 23/06/2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı taraf arasında akdedilmiş olan sözleşmenin Sondaj yapılması (1300 m), Jeoteknik Etüt Rapor Yazımı, Malzeme Etüdü ve Rapor Yazımı, Kanal Jeolojik Etüdü ve Rapor Yazımı ve Sismik Risk Analizi raporlarının hazırlanmasından ibaret olduğunu, müvekkilince işbu sözleşme akdedildikten sonra gerekli çalışmalara başlandığını, sözleşmeye uygun şekilde ve işveren idare tarafından 12.09.2018 tarihinde (1300m) sondaj talimatı onaylandığını, ancak sondaj çalışmalarının devam ettiği sırada davalının başvurusu sonucu idarenin 10.12.2018 tarihinde sondaj çalışmalarının 345 m'lik kısmını iptal ettiğini, müvekkilince sözleşmeye konu sondaj çalışmalarının 09.03.2019 tarihinde buna ilişkin Jeoteknik Etüt Rapor çalışmalarının da 08.04.2019 tarihinde tamamlandığını ve idareye eksiksiz şekilde teslim edildiğini, davalıyla akdedilmiş olan sözleşmenin idarenin iptal kararı ile birlikte değerlendirildiği taktirde işin tamamen ifa edilerek bitirildiğini, idarenin revizyon yahut değişiklik ile ilgili bir değerlendirme yapmadığını, 345 m işe iptal kararı vererek iş azaltımı yoluna gittiğini, davalının mevcut işlerin ifası sırasında ise hem edimi çekincesiz kabul ettiğini hem de müvekkilinin bakiye alacağını ödemediğini, taraflarınca bu hususun yerel mahkemede beyan edildiğini, müvekkilininin bahsi geçen iş ile ilgili 224.200,00 TL alacaklı olduğunun tespit edilmesine rağmen, ödemelerin süresinde yapılıp yapılmadığı hususunun değerlendirilmediğini, davalı yüklenicinin, müvekkiline 07.10.2019 tarihinde mail yoluyla idarenin tersip bentlerinde sondaj yapılması hususunda karar aldığını ve bu hususta kendisinin iptal başvurusunda bulunmasına rağmen idarenin ısrar ettiğini ve sondajlarla ilgili çalışma yapılması gerektiğini belirttiğini, müvekkilinin bu hususta davalı ile anlaştığını ve gerekli çalışmalara başladığını, ilk derece mahkemesinin yapılan işlerin tek sözleşme kapsamında olduğunu ve müvekkilince yapılan tüm işlerin davalıyla 10.10.2017 tarihinde akdedilen sözleşmeye konu olduğu değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili tarafından imzaya konu sözleşmenin davalının talebinin, idarenin onayı sonucunda bahse konu kısmın iptali ile sözleşme konusu iş 955 m sondaj ve buna ilişkin raporlama olarak tamamlandığını ve eksiksiz şekilde kusursuz olarak ifa edildiğini, bahse konu belirtilen tersip bentlerine ilişkin sondaj ve rapor çalışmalarının ilk sözleşme kapsamında kalan işlerden olmadığını, idarece iptal edilmiş kısım dışında kalan edim ve yükümlülüklerini yerine getiren müvekkilinin 10 ay sonra idarenin proje kapsamında iş artışı yaptıracağını öngörmesi ve tüm çalışmaları ilk sözleşme kapsamına bağlı kalarak yapılacağının taahhüt etmiş sayılacağının kabulünün hukuka hakkaniyete ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, belirtilen iş ile ilgili müvekkili şirketin ödeme almadığının ilk derece mahkemesince ve bilirkişi heyetince de tespit edildiğini, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda müvekkilinin davalı ile imzaladığı "Elazığ Palu Köklüce Göleti İşi" kapsamında toplam iş bedelinin 342.200,00 TL olduğunu, müvekkilinin ise bu işten 224.200,00 TL alacaklı olduğunun kabul edildiğini, nizaya konu işin bilirkişilerce eksiksiz ve tam olarak yapıldığının kesin olarak tespitinin yapıldığını, müvekkiline düşen ispat yükünün eser sözleşmesine konu işin eksiksiz ve tam şekilde yapılıp teslim edilmesinden ibaret olduğunu, davalının ise bu kapsamda ücret ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirip getirmediğinin ispat etmesi gerektiğini, davalının, bu hususta ispat yükümlülüğünü yerine getirmemesine ve sözleşme uyarınca müvekkiline hak ettiği tarihte ödeme yapmamasına rağmen mahkemece bu hususun göz önünde bulundurulmadan, davalı lehine mahsup iddiasının kabul edildiğini ve müvekkili aleyhine haksız olarak gecikme cezası uygulandığını, bahse konu iddialarının gerekçeli kararda ise hiç yer verilmediğini, değerlendirilmediğini ve tartışılmadığını, ayrıca idarece yapılması istenilen Tersip Bentleri işlerine başlanılabilmesi için davalıya yol yapılması gerektiğini belirtir maillerin defalarca gönderildiğini ve davalının yapılacak işe ilişkin yol yapılmasına gerek olmadığını ve buna ilişkin ücreti ödemeyi defaatle reddettiğini, davalının aşamalarda iddia ettiği gibi belirtilen yerlere 2018 yılında yol yaptırmış olmasının mümkün olmadığını ve bu kapsamda yapılması gereken tersip bentleri sondajlarına ilişkin de yol yapılması gerektiğini, müvekkilinin yola ilişkin olarak yaptığı harcamaya hak kazanılacağına kanaat getirildiğini, bilirkişilerce kök rapor ve tüm ek raporlarda yapılan tüm işler kapsamında 78 günlük gecikme bulunduğunu ancak, bu gecikmeden davacının kusurunun bulunmadığının belirtildiğini, yerel mahkemenin gerekçeli kararında bilirkişi heyeti ile aynı kanaatte olmadığını, müvekkilinin basiretli tacir gibi hareket ederek saha çalışmalarını engelleyebilecek mevsimsel koşulları öngörmüş olması gerektiğinin belirtildiğini, dosyaya sunulan ihtarnamelerden de açıkça anlaşılacağı üzere davalı yanın, müvekkiline işlerin eksiksiz tamamlanması için mail yolu ile süre verildiğini kabul ettiğini, Bingöl Çapakçur işine ait müvekkilince yapılan iş içerisinde müvekkilince yüklenici ve idare tarafından sözleşme içeriğinde olmayan deney ve çalışmalar yaptırıldığını, iş artışı yapıldığını, yapılmış olan artışlarla ilgili heyetçe inceleme yapılmadığını, yapılacak inceleme ile müvekkilinin alacağının 32.055,00 TL olduğunun ortaya çıkacağını, mahkemece davalı vekili lehine 40.778,00 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, hükmedilen vekalet ücretinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili tarafından verilen katılma yoluyla istinaf başvuru ve davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesine cevap dilekçesinde özetle; Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesine karşı;Davacının istinaf dilekçesinde daha önce hiç ileri sürmediği yeni bir iddia ileri sürerek, Elazığ Palu Köklüce Barajı işinin yalnızca 10.10.2017 tarihli sözleşme kapsamında olmadığını, projede iş artışı yapıldığını ve tersip bentlerine ilişkin sondaj ve raporun bu sözleşme kapsamında olmadığını ve sözlü eser sözleşmesi olduğunu ve bu sözlü eser sözleşmesi uyarınca gecikme cezası uygulanamayacağının iddia edildiğini, davacının ilk kez istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü, taraflar arasında 10.10.2017 tarihli sözleşme dışında ayrıca bir sözlü eser sözleşmesi bulunduğu yönündeki iddiasının açıkça iddianın genişletilmesi anlamına geldiğini ve iddianın genişletilmesine muvafakat edilmediğini, Elazığ Palu Köklüce Barajı işinde asıl işveren tarafından herhangi bir sondaj iptali yapılmadığı gibi, ilave herhangi bir sondaj işi de yaptırılmadığını, müvekkili ile asıl işveren arasındaki sözleşme uyarınca ve bu sözleşmeye paralel olarak davacı ile müvekkili arasında akdedilen sözleşmede 1300 metre sondaj yapılacağının açık olduğunu, taraflar arasındaki 10.10.2017 tarihli sözleşmenin 11. maddesinde alt yüklenicinin davalıya yapılacak ödemelerin fatura karşılığında yapılacağının açıkça belirtildiğini, davacı tarafın istinaf dilekçesinde, tersip bentleri sondajı için yol gereksinimi bulunduğunu, müvekkilinin yol yapım giderini karşılamadığı için inisiyatif alarak yol yaptırdığını ve bu nedenle Tersip Bentleri Sondajının gecikmeye sebebiyet verdiğini, gecikme hesabında bu hususun değerlendirilmediğinin iddia edildiğini, davacının, yol yapımının işin gecikmesine etki ettiği yönündeki iddiasını yine ilk kez istinaf dilekçesinde dile getirildiğini, davacının, mevsimsel koşullar nedeniyle çalışılmayan sürelerin, iş yapım süresine eklenmesi gerektiği yönündeki talebinin de dinlenemeyeceğini, davacının ne işin yapıldığı süreçte ne sonrasında ne de dava dilekçesinde mevsim koşulları nedeniyle gecikme yaşandığına ilişkin hiçbir iddiasının ve müvekkiline hiçbir bildiriminin bulunmadığını, DSİ tarafından dosyaya gönderilen ana sözleşmenin, mücbir sebepleri düzenleyen maddesinde kış koşullarının sayılmadığı ve buna ilişkin herhangi bir süre uzatımı da öngörülmediğini, davacı tarafın istinaf dilekçesinde, Bingöl Çapakçur Göleti işine ilişkin olarak taraflar arasında akdedilen 19.02.2018 tarihli sözleşme içeriğinde olmayan deney ve çalışmaların yapıldığını ve iş artışı olduğunun iddia edildiğini, davacının bu iddiasının da yukarıdaki iddialarında olduğu gibi ilk kez istinaf dilekçesinde ileri sürüldüğünü, davacının sözleşme kapsamı dışında iş yaptığı ve iş artışı olduğu yönündeki iddialarının tamamının da asılsız olduğunu, sözleşmeye esas olan alt yüklenici davacının teklifinin dava dosyasında mevcut olup bu tekliften görüleceği gibi herhangi bir deney artışının söz konusu olmadığını, bu nedenlerle davacının istinaf talebinin açıkça dayanaksız ve hukuka aykırı olduğundan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstinaf nedenlerinde ise; Ankara 13. Ticaret Mahkemesince, davacının 10.10.2017 tarihli sözleşmeye ilişkin gecikmesinin bulunduğu ve ifaya ekli cezai şart niteliğindeki gecikme cezasının davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiği yönünde karar verdiğini ve sonuç itibariyle davanın reddine karar verildiğini, her ne kadar, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya uygulanan cezai şart nedeniyle davacının müvekkilinden alacağı kalmadığından davanın reddine karar verilmesinin isabetli oluğunu, davacının işin yapımında geciktiği sürenin tayini, davacının yol yapım işi nedeniyle alacaklı olduğu ve yine Bingöl Çapakçur İşine ilişkin de davacının müvekkilinden bakiye alacağının bulunduğu yönündeki gerekçenin hatalı olduğunu, kararın hüküm kısmının müvekkili lehine olmakla birlikte, davacının gecikme süresi ve dolayısıyla müvekkilin gecikme cezası (cezai şart) alacağı ve davacının alacaklı olduğu kabul edilen yol yapım gideri ve Bingöl Çapakçur işi bakiye bedeli yönünden kararının, gerekçe yönüyle katılma yoluyla istinaf edilmesi zorunluluğu doğduğunu, dosyadaki bilirkişi raporunda, davacının Elazığ Palu Köklüce Barajı işine ilişkin gecikme süresinin 78 gün olduğunun belirtildiğini ve bu sürenin mahkemece gerekçeye esas alındığını, davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünün işin asıl işveren idare tarafından onaylanmasıyla sona erdiğini, bilirkişi raporunda bu hususta göz ardı edilerek davacı alt yüklenicinin jeoteknik etüt planlama raporunu ilk kez idareye sunabildiği 08.04.2019 tarihinin işin bitirildiği tarih olarak kabul edildiğini, raporun daha sonra, defalarca idare tarafından eksik ve hatalı bulunarak iade edildiğini, buna ilişkin belgelerin dosyaya sunulduğunu, hal böyleyken bu belgelerin tamamen göz ardı edilerek sanki iş 12.09.2018 de sondaj talimatı onayı ile başlayıp 08.04.2019 tarihinde raporun ilk kez sunulması ile sonlanmış gibi kabul edilerek yapılan hesaplamanın taraflar arasındaki sözleşmeye ve fiili duruma ve resmi evraka açıkça aykırı olduğunu, davacının yol yapımı ile ilgili müvekkilinden herhangi bir alacağı bulunmadığını, mahkeme kararında, davacının müvekkilinden 5.664,00 TL yol yapım bedeli alacağı olduğu kabul edildiğini, davacının istinaf dilekçesine cevaplarında da belirtildiği üzere, gerekli yolların müvekkili tarafından yaptırıldığını ve müvekkiline fatura edilen bedelin müvekkilince ödendiğini, davacının Bingöl Çapakçur Göleti İşine ilişkin 20.768,00 TL alacaklı olduğu yönündeki kabulünün de açıkça hatalı olduğunu, müvekkili şirketin, Bingöl –Çapakçur işine ilişkin olarak davacıdan alacaklı konumda olduğunu, işlerin kalan kısmının davacı nam ve hesabına başkasına gördürüldüğünden davacının kesin hakedişinin ancak işin tamamlanmasından sonra hesaplanabileceğinin açık olduğunu, davacının sözleşmeyi feshedilmek suretiyle yarım bırakılan işin üçüncü kişiye gördürüldüğünü ve üçüncü kişiye gördürülerek tamamlandığından, müvekkilince yapılan ödemenin davacının sözleşme bedelini aştığını, tüm hususlar dikkate alınarak yapılacak kesin hak ediş sorası müvekkilinin borçlu değil alacaklı çıkacağının açık olduğunu, bu hususlar gözetilmeden bilirkişi raporunda yapılan hak edişin hatalı olduğu açık olup kabulünün mümkün olmadığını, bu nedenlerle müvekkilinin bu iş kapsamında davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, mahkeme kararının gerekçesinin bu yönüyle de hatalı olduğundan, istinaf taleplerinin kabulü ile gerekçe kısmının talepleri gibi düzeltilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava, taraflar arasındaki 10/10/2017 tarihli Elazığ Palu, Köklüce Barajı Planlama ve Mühendislik Hizmetleri" ile, 19/02/2018 tarihli "Bingöl Çapakçur Göleti ve Sulaması Planlama ve Mühendislik Hizmetleri" sözleşmelerinden kaynaklanan sözleşme kapsamında yapılan işler nedeni ile ödenmeye bakiye hakediş bedeli alacakları ile, fazladan imalat olarak yapılan imalat bedellerinin davalıdan tahsili için davalı hakkında başlatılan icra takibine, davalının yaptığı itirazın iptali, takibin devamı ve % 20 oranında icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Davalı alt yüklenici, davalı ise yüklenicidir. Davalı vekili yukarıda belirtilen gerekçeler ile davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda aynı bilirkişi kurulundan alınan kök ve iki ek rapor sonrasında davacının 10/10/2017 tarihli sözleşme nedeni ile 78 günlük gecikmesi olduğu, bu sebeple talep edilebilecek gecikme cezası alacağının davalının mahsup itirazı nedeni ile, davacı alacağından mahsubu gerektiği, davacı alt yüklenicinin her iki sözleşme kapsamında davalıdan talep edebileceği toplam alacağın 10/10/2017 tarihli sözleşme kapsamında 224.000,00 TL, 19/02/2018 tarihli sözleşme kapsamında ise 20.768,00 TL olduğu, davacının fazladan yaptığı imalat niteliğindeki yol yapım bedelinin ise 5.664,00 TL olduğu buna göre, davacının toplam alacağının 250.432,00 TL olduğu ancak, davalının talep edebileceği gecikme cezası alacağının ise, 78 gün karşılığı 283.140,00 TL olduğu ve davalının buna göre davacıdan talep edebileceği alacağının daha fazla olduğu anlaşılmakla ve davalının takas defi yerinde görülerek, davanın reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerinin yukarıda belirtilen gerekçeler ile istinaf yoluna başvurdukları anlaşılmıştır. 1-Mahkemece aynı bilirkişi kurulundan alınan kök ve ek raporlar sonrasında davanın reddine dair hüküm kurulmuş ise de, mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda davalının gecikme cezası alacağı hesabı yapılırken, davacı alt yüklenicinin 10/10/2017 tarihli sözleşme kapsamında işi 78 gün süre ile gecikmeli olarak teslim ettiği ve buna göre yapılan gecikme cezası alacağının 283.140,00 TL olduğu yönünde rapor düzenlendiği, mahkemenin de bu rapora itibar etmek sureti ile karar vermiş olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten gecikme cezasının istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname ile yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir fiille gerçekleştirilir ve kanıtlanabilir. Taraflar arasındaki sözleşmelerin "Gecikme Cezası ve İşin Feshedilmesi" başlıklı 8. maddesinde; işin sözleşmede yazılı tarihte bitirilmemesi halinde herhangi bir ihtara ve protestoya gerek kalmaksızın günlük ceza uygulanır. Uygulanacak ceza miktarı gecikilen her gün için işveren idare ile, yüklenici arasında yapılan ana sözleşmenin binde beşidir." yönünde düzenleme getirilmiş olup, sözleşmenin bu hükmü karşısında, taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerde cezai şart talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığının kararlaştırılmadığı gibi iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi davalı tarafından cezai şart alacağı hakkının saklı tutulduğu anlamına gelebilecek veya buna delalet edecek bir fiil ve davranışın bulunduğu da davalı yanca kanıtlanmamıştır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 2020/2512 Esas - 2021/1196 Karar sayılı ilamı) Bu sebeple Türk Borçlar Kanunu'nun 179/2 maddesi uyarınca davalının, davacıdan ifaya ekli cezai şart niteliğindeki gecikme cezasını talep hakkının düştüğünü kabul etmek gerekir. Bu husus gözetilerek, mahkemece yeni bir uzman bilirkişi kurulundan taraflar arasındaki eser sözleşmeleri nedeni ile açılan itirazın iptali davasında daha önce taraflar arasındaki işin kesin tasfiyesinin yapılmamış olduğu anlaşılmakla, dava dışı idareden ihale kayıt dosyası ve sözleşmeler ile tüm bilgi ve belgeler getirtilmek sureti ile, taraflar arasındaki her iki sözleşme nedeni ile işin tasfiyesinin sağlanarak, ve davalının cezai şart istemi konusunda yukarıda belirtilen hususların da değerlendirilmesi suretiyle, her iki tarafın da birbirlerinden talep edebilecekleri alacakların varlığı halinde miktarlarının da açıkça belirtilmesi suretiyle, tasfiye kesin hesabının denetime ve hüküm kurmaya elverişli şekilde yapılmasından sonra davacı alt yüklenicinin davalı yükleniciden takip tarihi itibari ile, her iki sözleşme kapsamında ne miktarda alacak talebine hakkı bulunduğu konusunda önceki rapora taraflarca yapılan itirazların da değerlendirilmesi sureti ile, yeni bir rapor alınmasından sonra, davanın hükme bağlanması gerektiğinden taraf vekillerinin istinaf başvurularının bu sebeple kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin AYRI AYRI KABULÜNE, 2-Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/04/2023 tarihli ve 2020/529 Esas 2023/301 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 5-Kararın mahiyeti gereği istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 269,80 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 6-Taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına, 7-Talep halinde inceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa iadesine, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 03/02/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Başkan Üye Üye Katip e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır