(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/6409 E. , 2007/11938 K. "" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, ölen eşinin kardeşi olan davalı ile yapılan 8.5.2002 tarihli sözleşme gereği, ½ paylı sahip…
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/6409 E. , 2007/11938 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, ölen eşinin kardeşi olan davalı ile yapılan 8.5.2002 tarihli sözleşme gereği, ½ paylı sahip olduğu taşınmazda bulunan dava konusu ... Restorantın 2 yıl süre ile işletmesinin sözleşme tarihinden itibaren davalıya bırakıldığını, 8.5.2004 tarihinden itibaren 2 yıl süre ile işletilme hakkının kendisine devri gerekirken bunun ihtara rağmen yerine getirilmediğini ileri sürerek sözleşme gereği günlük ödenmesi kararlaştırılan 500 000 000 TL tazminatın teslim tarihine kadar tahsili ile işletme hakkının kendisine verilmesini istemiştir. Davalı, kesinlikle böyle bir sözleşme yapmadığını, imzanın kendisine ait olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, sözleşme ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne, işyerinin işletme hakkının davacıya teslimine, 8.015,00 YTL nin tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2–Davacı, sözleşme gereği 8.5.2004 tarihinde kendisine bırakılmayan restorant için sözleşme ile kararlaştırılan günlük 500 000 000 TL gecikme tazminatının tahsilini istemiştir. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi sözleşmedeki imzanın davalı eli ürünü olduğu Adli Tıp raporu ili saptanmış, ve sözleşme gereği davalı tarafından ihtara rağmen süresinde restorantın işletme hakkının davacıya bırakılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda davacının kararlaştırılan cezai şartı isteme hakkı doğmuştur. Ancak BK.nun 161/son maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir. Cezai şartın fahiş olup olmadığı belirlenirken tarafların iktisadi durumları, ... olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması sebebiyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınmalıdır. Cezai şart bu suretle belirlenmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Mahkemece, sözleşmedeki cezai şartın miktarının tenkisi hususu tartışılmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.