2006/138133 İhale Kayıt Numaralı “Van Kayak Eğitim Merkezi ve Tesisleri Yapım İşi” İhalesi
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdari Şartnamenin 8 inci maddesinde ve İhale ilanında, ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği koşulu getirilerek ihalede rekabetin engellendiği, İleri teknoloji gerektiren Teleski ve Telesiyej tesisleri yapımı işi kapsamı içerisine kayak evi inşaatının da dahil edilerek, Teleski ve Telesiyej tesisleri ile bina inşaatının birlikte ihale edilmesinin Kamu ihale Kanununun 5 inci maddesine aykırı olduğu, Teleski ve Telesiyej tesisi yapımı işlerinin ileri teknoloji gerektiren işler olduğu, bina yapımı işleri ile aralarında kabul edilebilir bir bağlantı bulunmadığı, Diğer taraftan; idarece uluslararası standartlara uygun olarak hazırlanan "Teknik Şartnameye" göre ve uluslararası standartlara uygun olarak imalat yapan temsilcisi bulundukları Doppelmayr firması da dahil yurt dışı firmalardan teklif alınarak yaklaşık maliyetin belirlendiği, İdarece hazırlanan Teknik Şartnamede uluslararası standartlara uyma zorunluluğu ve ihale hazırlık aşamasında Teknik Şartnameye uygun imalat yapan yurt dışı firmalardan alınan tekliflere göre yaklaşık maliyet belirlenmiş olmasına rağmen ihaleye yurt dışı firmaların katılımının engellemesinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğu, Telesiyej tesislerini lisanslı olarak üreten yurt içi firma bulunmadığı dikkate alındığında; ihaleye yabancı isteklilerin katılımının engellenmesinin mevzuata aykırılığı daha da açık olarak ortaya çıkardığı, Ayrıca; Yabancı İsteklilerin ihaleye katılımının engellenmesinin üretici firmaları devre dışına çıkararak aracı firmaları özendirdiği, dolayısıyla yapılacak tesisin maliyetinin gerçek imalat bedelinin dışına çıktığı, İddialarına yer verilmiştir. A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname hükümleri gereğince; İdareler; yaklaşık maliyeti yürürlükteki eşik değerin altında kalan ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabilmesini öngördükleri durumlarda, İdari Şartnamenin 8 inci maddesini; “Bu ihaleye sadece yerli istekliler katılabilir. Yabancı isteklilerle ortak girişim (iş ortaklığı veya konsorsiyum) yapan yerli istekliler bu ihaleye katılamaz. İsteklilerin, yerli istekli olunduğuna ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen belgeleri teklifleri dahilinde sunmaları gerekir” şeklinde, Yaklaşık maliyeti yürürlükteki eşik değerin altında kalmakla birlikte yerli ve yabancı tüm isteklilerin katılmalarını öngördükleri ihaleler ile yaklaşık maliyeti yürürlükteki eşik değerin üzerinde olan ihalelerde ise; “İhale, bu Şartnamedeki katılma koşullarını taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açıktır” şeklinde düzenleyeceklerdir. Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname hükümlerine göre; yaklaşık maliyeti, yürürlükteki eşik değerin altında kalan ihalelerin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olması ya da bu ihalelere sadece yerli isteklilerin katılabilmesinin öngörülmesi konusundaki inisiyatif, ihaleyi yapan idarelere aittir. İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 8 inci maddesinde; “Bu ihaleye sadece yerli istekliler katılabilir. Yabancı isteklilerle ortak girişim (iş ortaklığı veya konsorsiyum) yapan yerli istekliler bu ihaleye katılamaz. İsteklilerin, yerli istekli olunduğuna ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen belgeleri teklifleri dahilinde sunmaları gerekir” düzenlemesine yer verilmiş olup, söz konusu düzenleme Açık İhale Usulu İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname hükümlerine uygundur. Dolayısıyla, başvuru sahibinin söz konusu ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği koşulu getirilerek, yabancı İsteklilerin ihaleye katılamaması nedeniyle rekabetin engellendiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır. TMMOB Makina Mühendisleri Odası Genel Merkezinden 12.12.2006 tarih ve 2056-14372 sayılı yazımız ile inceleme konusu ihaleye ait dokümanın (proje, teknik şartname ve İdari Şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı maddesinde yapılan, konuya ilişkin düzenleme) değerlendirilmesi suretiyle (hem başvuru sahibinin, hem de aynı ihaleye ilişkin olarak bir başka isteklinin) itirazen şikayet dilekçelerindeki iddialar hakkında görüş ile birlikte teknik şartnamelerdeki düzenlemelere göre isteklilerce sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı hususu hakkında görüş istenilmiştir. TMMOB Makina Mühendisleri Odasının 21.12.2006 tarih ve 30/4572 sayılı yazısıyla görüş istenilmesine ilişkin yazımızın Ankara Şubelerine iletildiği belirtilmiş olup, TMMOB Makina Mühendisleri Odası Ankara Şubesinin 25.12.2006 tarih ve 330/3131 sayılı yazısı ekindeki Değerlendirme Raporunda; “1) İdari Şartnamenin 8 inci maddesinde ve ihale ilanında, ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği koşulu getirilerek rekabetin engellendiği ifade edilmektedir. Bilindiği gibi Yapım işleri ihalelerinde yaklaşık maliyetin eşik değer olan 17.397.187 YTL’ yi geçtiği durumlarda ihalelerin yabancı isteklilere açılması zorunluluğu bulunmaktadır. İşin yaklaşık maliyetine bağlı olarak yurt dışı istekliye açılması hususu Kamu ihale Kurumu tarafından en doğru şekilde yorumlanabilecektir. Teknik Şartnamelerde işle ilgili mevcut ulusal ve uluslar arası standartların istenmesi yasal zorunluluk olup Kamu İhale Kanunu madde 12 de ve ilgili uygulama yönetmeliklerinde bu husus açıkça İfade edilmektedir. İdare teknik şartnamelerinde işle ilgili mevcut ve uygulanabilir ulusal ve uluslar arası standartları istemiştir. Bu standartlar iş bünyesinde temin edilecek mekanik / elektrik / elektronik tesisat ile ilgili olup bu mamuller söz konusu işe teklif veren yeterliliğe sahip herhangi bir istekli tarafından yabancı imalatçıdan veya tedarikçiden imal edilmiş haliyle doğrudan temin edilerek montajı yapılabilecek nitelikteki ürünlerdir. 2) İncelenen teknik dokümanlarda ciddi eksiklik veya hata olarak tanımlanacak bir husus görülememiştir. İşe ait yaklaşık maliyet ve hesap cetveli dosyada yer almadığından mali büyüklük olarak bina işinin toplam iş içindeki hacmi konusunda bir değerlendirme yapmak mümkün görülmemektedir. Ancak; asıl işin Teleski ve Telesiej Tesisi yapımı olduğu, yapılması öngörülen binanın sisteme ait ana kontrol panosu, ana şalter panosu ve tamir bakım malzemelerinin sığabileceği boyutta inşa edilecek zorunlu yapılar olduğu açıkça görülmektedir. Bu tür bir tesisin kumanda, kontrol ve işletmesi için, içinde enerji ihtiyacını sağlayacak jeneratör ünitesi olan, ısıtma sistemi bulunan yeterli büyüklükte kapalı bina bulunması zorunludur. Özellikle Alt istasyon binasında tahrik ünitesi de yer alacak olup binanın mekanik / elektrik donanım montajına elverişli yapıda ve sistem özelliklerine uygun ve özel amaçlı olarak inşa edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle Telesiej ve Teleski işini yapacak yüklenici tarafından montajı yapılacak sisteme uygun olarak inşa edilmesi zorunlu olup, bu tür işlerde bina inşaatını ayrı bir iş olarak tarif etmek ve uygulamak mümkün olmamaktadır. 3) İdare Teknik Şartnamesinde ayrıntılı teknik özellikleri verirken işin toplam kalitesini göz önünde bulundurarak uygulanabilir standartları istemiştir. Teknik Şartnamede ve incelenen diğer dokümanlarda Teleski ve Telesiej imalatlarının yurt dışından sağlanamayacağı yada yerli olacağı ile ilgili bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda istekli bu ürünleri teknik şartnamede tarif edilen kalite ve özellikle uygun olarak üreten ülkelerden temin edebilir. Nitekim, ülkemizde gerek satışı yapılan gerekse sanayide ara mamul olarak kullanılan bir çok ürün yasal prosedür içerisinde ithal edilebilmektedir. 4) Teleski ve Telesiej Tesisi Teknik Şartnamelerinin 20. maddesinde Projeler başlığı altında; ihale konusu tesise ait tüm projelerin ihaleyi alan yüklenici tarafından yapılacağı öngörülmektedir. İdare güzergaha ait vaziyet planını vermiştir. Sonuç: Teknik şartnamelerde mekanik tesislerle ilgili yeterli ve gerekli ayrıntılar verilmiştir. Daha önce bu işi yapmış olan yeterli deneyime sahip istekliler mevcut verileri değerlendirerek diğer ayrıntıları da şekillendirip teklif fiyatlarını objektif olarak belirleyebilirler. Bu kapsamdaki iddiaların yerinde olmadığı düşünülmektedir. Telesiej ve Teleski hattının uzunluğu ve kot yüksekliği verilmiştir. Vaziyet planı üzerinden güzergahı da görülmekte olup istekliler tarafından ihale öncesinde yerinde ayrıntılı arazi incelemesi yapılmasının mümkün olduğu düşünülmektedir. Projelerin, işi alan yüklenici tarafından yerinde ve kurulacak tesisin özelliklerini de dikkate alarak yapılması yerinde olacaktır” denilmiştir. Söz konusu görüş doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. B) Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinde; “(Değişik: 4761/ 17 md.) (Ek: 4964/ 38 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. (Beşinci cümle Mülga: 5226/23 md.) Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı baraj ve büyük sulama, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz” hükmü yer almaktadır. Anahtar teslimi götürü bedel olarak teklif alınmak suretiyle yapılan inceleme konusu ihalede, anılan Kanun hükmü gereğince; idarece, uygulama projelerinin yapılması gerekmekte iken projeler yapılmadan ihaleye çıkılmış olması, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenle; İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Oyçokluğu ile karar verildi. 4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır. İncelemeye konu ihalede 5 isteklinin ihale dökümanı aldığı, 2 isteklinin teklif verdiği 1 geçerli teklif bulunduğu gözönüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen ilkeler inceleme konusu ihalede oluşmadığından, ihalenin bu gerekçeyle iptal edilmesi gerektiği görüşüyle, karara sonucu itibarıyla katılıyorum. Adnan ZENGİN Kurul Üyesi KARŞI OY Kararda ifade edildiği üzere,inceleme konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 8 inci maddesindeki düzenleme Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname hükümlerine uygun olup,başvuru sahibinin söz konusu ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği koşulu getirilerek,yabancı isteklilerin ihaleye katılmaması nedeniyle rekabetin engellendiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır. Diğer taraftan, itirazen şikayet dilekçelerindeki iddialar hakkında ve iddialar haricinde teknik şartnamelerdeki düzenlemelere göre isteklilerce sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı hususu hakkında görüş istenilen,TMMOB Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesinin 25.12.2006 tarih ve 330/3131 sayılı yazısı ekindeki Değerlendirme Raporunda özetle; “İncelenen teknik dokümanlarda ciddi eksiklik veya hata olarak tanımlanacak bir husus görülmediği, Teknik şartnamelerde mekanik tesislerde ilgili yeterli ve gerekli ayrıntıların verildiği, daha önce işi yapmış olan yeterli deneyime sahip isteklilerin mevcut verileri değerlendirerek diğer ayrıntıları da şekillendirip teklif fiyatlarını objektif olarak belirleyebilecekleri, Telesiej ve Teleski hattının uzunluğu ve kot yüksekliğinin verildiği,vaziyet planı üzerinden güzergahı da görülmekte olup istekliler tarafından ihale öncesinde yerinde ayrıntılı arazi incelemesi yapılmasının mümkün olduğu, projelerin, işi alan yüklenici tarafından yerinde ve kurulacak tesisin özelliklerini de dikkate alarak yapılmasının yerinde olacağı” belirtilmiştir. Açıklanan nedenlerle; konu hakkında 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz. DR.Hasan GÜL Bilal KARACA Ahmet ÜLKER H.Hüseyin GÜRHAN Başkan Kurul üyesi Kurul üyesi Kurul üyesi