21. Hukuk Dairesi 2019/290 E. , 2020/468 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi KARAR A)Davacı istemi; Davacı,davalıya ait eczane işyerinde 01/01/2006-14/02/2015 tarihleri arasında kalfa olarak çalıştığını, 2013 yılında emekli olduktan sonra da işyerinde sürekli çalışmasına rağmen bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini , aylık net 2.000,00 TL ücretle çalıştığı halde prime esas kazancının eksik bildirildiğini belirter
**21. Hukuk Dairesi 2019/290 E. , 2020/468 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi KARAR A)Davacı istemi; Davacı,davalıya ait eczane işyerinde 01/01/2006-14/02/2015 tarihleri arasında kalfa olarak çalıştığını, 2013 yılında emekli olduktan sonra da işyerinde sürekli çalışmasına rağmen bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini , aylık net 2.000,00 TL ücretle çalıştığı halde prime esas kazancının eksik bildirildiğini belirterek Kuruma eksik olarak bildirilen çalışmasının ve prime esas kazancının tespitini talep etmiştir. B)Davalı Cevabı; Davalı işveren vekili; davacının, davalı yanında ilk dönem 27/03/2006-13/04/2013 tarihleri arasında çalıştığını ve emekli olduğunu, ikinci dönem 18/12/2013-14/02/2015 tarihleri arasında davalı Kuruma destek primi ödenerek çalıştığını, her iki dönemde de asgari ücret aldığını, davanın reddini talep etmiştir. Davalı Kurum davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi : İlk derece mahkemesince,davanın kısmen kabulüne davacının davalı kuruma bildirilenler dışında 14/04/2013 - 17/12/2013 tarihleri arasında davalı işverene ait ... sicil numaralı işyerinden toplam 244 gün daha asgari ücret üzerinden sigortalı çalışmasının bildirilmesi gerektiğinin tespitine,davacının 01/01/2006 - 26/03/2006 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde fiili çalışmasını ispatlayamadığı kanaatine varıldığından bu tarihler arasındaki taleplerinin reddine,davacının ücretle ilgili taleplerinin ve fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine karar verilmiştir. D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi; Bölge adliye mahkemesince, bankaya verilmek üzere düzenlenen belgelerin yazılı delil veya yazılı delil başlangıcı olarak nitelendirilemeyeceği, davacının 2.000,00 TL net ücret iddiasının tanıkla ispat sınırının üzerinde olduğu, davacının, davalı işyerinde 01/01/2006 tarihinde işe başladığına ilişkin herhangi bir kanıtın bulunmadığından 01/01/2006-07/03/2006 tarihleri arasındaki sigortalılık süresinin tespitine ilişkin talebinin reddedilmesinin dosyadaki delil durumuna uygun olduğu , davacının emeklilikten sonra ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği gerekçeleriyle davacının ve davalıların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir. E)Temyiz ; Davacı vekili, mahkemece reddedilen hizmet süresi ve prime esas kazanç tespiti istemleri yönünden eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur. Davalı işveren vekili, davacının iki dönem çalıştığını ve sigortaya bildiriminin yapıldığını, 14/04/2013-17/12/2013 tarihleri arasında 244 günlük çalışmanın bordro tanığı ile ispatlanamadığını, davacının imzasını inkar etmediği ibranamede işe giriş tarihinin 18/12/2013 olarak yazılı olduğunu, eczanenin davalının kendisi ile birlikte bir çalışanla idare edilebilecek kapasitede olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir. Davalı Kurum vekili, yetersiz tanık beyanlarına dayalı olarak karar verildiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur. F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe; 1-Dosyadaki yazılara ,toplanan delillere,hükmün dayandığı gerektirici nedenlere,temyiz kapsam ve nedenlerine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine Dava,davacının, davalıya ait işyerinde 01/01/2006-14/02/2015 tarihleri arasında kesintisiz olarak aylık net 2.000,00 TL ücretle çalıştığının tespiti istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Öte yandan, 5510 sayılı Yasanın geçici 14 maddesine göre “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında; bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." Mülga 506 sayılı Kanunun 63.maddesine göre; A) (Değişik: 16/10/2007-5698/2 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken, sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları çalışmaya başladıkları tarihte kesilir. Yaşlılık aylıkları kesilenlerden yeniden çalıştıkları süre zarfında 78 inci maddeye göre prime esas kazançları üzerinden 73 üncü madde gereğince prim alınır. Yaşlılık aylıkları kesilenlerden işten ayrılarak yaşlılık aylığı verilmesi için yazılı talepte bulunan sigortalıya yeniden bağlanacak yaşlılık aylığı talep tarihini takip eden ödeme döneminden başlanarak ödenir. B)Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançları üzerinden % 30 oranında Sosyal Güvenlik Destek Primi kesilir. Bu primin 1/4'ü sigortalı hissesi, 3/4'ü işveren hissesidir." Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışmaları dolayısıyla bu maddenin (A) fıkrasına göre yaşlılık aylığı kesilenler, çalıştıkları süre içinde (B) fıkrasında yazılı hükümlerin uygulanmasını; (B) fıkrasına göre yaşlılık aylığı kesilmeden çalışanlar ise çalıştıkları süre içinde haklarında (A) fıkrasında yazılı hükümlerin uygulanmasını isteyebilirler.” şeklinde düzenlenmiştir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 27/03/2006-13/04/2013 tarihleri arasında çalışmalarının davalıya ait işyerinden asgari ücretle kesintisiz ve tam olarak bildirildiği,davacıya 01/05/2013 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı,18/12/2013-14/02/2015 tarihleri arasında davalı işyerinden çalışmasının sosyal güvenlik destek primine tabi olarak bildirildiği,dönem bordrolarının dosyada bulunduğu,davacının sunduğu ve bankaya verilmek üzere düzenlenen davalı tarafından imzalı belgede, davacının aylık net 2.400,00 TL ücret aldığının yazılı olduğu, emsal ücret araştırması yapıldığı, 2008 yılı sonrasına ait ücret bordrolarının imzalı olduğu anlaşılmaktadır. Ücret miktarı HUMK’nın 288'inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Davacının prime esas kazanç istemi yönünden yapılan incelemede,davacının sunduğu ve davalı tarafından bankaya verilmek üzere düzenlenen belgelerin yazılı delil başlangıcı olarak nitelendirilememesi,ücret bordrolarının imzalı olması ve davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığı iddiasının belirtilen nitelikte belgeler ile ispatlanamaması nedeniyle mahkemece davacının prime esas kazanç isteminin reddine karar verilmesi doğru bulunmuştur. Davacının 01/01/2006 - 26/03/2006 tarihleri arasına ilişkin hizmet tespiti istemi bakımından, mahkemece uyuşmazlık konusu dönem bordrolarında kayıtlı tanıkların dinlenmediği,eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır. Yapılacak iş dönem bordrolarında bu tarih aralığında kayıtlı tanıklar İsmail Şanlı ve Deniz Algan’ı, davacının davalı işyerinden kuruma hizmetinin bildirildiği tarihin öncesinde çalışması bulunup bulunmadığı konusunda dinlemek,toplanan delillerle varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Davacının emekli olduktan sonra da davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği , 14/04/2013 - 17/12/2013 tarihleri arasındaki çalışmalarının Kuruma bildirilmediği iddiası yönünden; Kurum'dan yaşlılık aylığı almakta olan davacının tekrar çalışmaya başladığı tarih itibariyle yukarıda açıklanan yasal düzenleme doğrultusunda Kuruma destek primine tabi olarak çalışacağına dair yapmış olduğu herhangi bir yazılı başvurusu bulunmadığından sonraki bir tarihte dava açmak suretiyle sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılığının tespiti isteminde bulunması usul ve yasaya aykırıdır. Bu takdirde davacının sadece yaşlılık aylığı kesilerek tüm sigorta kollarına tabi olarak hizmetinin tespiti isteminde bulunabilmesi mümkündür. Yapılacak iş,davacıya isteminin 5510 sayılı Yasanın Geçici 14 maddesi ve 506 sayılı yasanın 63/A maddesi kapsamında, yaşlılık aylığı kesilerek tüm sigorta kollarına tabi hizmetinin tespiti mi yoksa, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmanın tespiti mi olduğu açıklattırılarak,sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalıştığının tespitini talep etmesi halinde, davacının Kuruma tespitini istediği tarih itibariyle destek primine tabi olarak çalışacağına dair dilekçe ile başvurusu olmadığı , bu tür çalışmanın sosyal güvenlik destek primine tabi hizmet tespiti olarak talep edilemeyeceği değerlendirilerek karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmelidir. SONUÇ : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı ve davalı ...'ne iadesine 03/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.