1. Hukuk Dairesi 2016/5074 E. , 2018/11498 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.06.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat ... ile yine temyiz eden davalılar vekili
**1. Hukuk Dairesi 2016/5074 E. , 2018/11498 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.06.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat ... ile yine temyiz eden davalılar vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR- Dava, hükmüne uyulan bozma ilamında belirtildiği üzere inançlı işlem hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davacı, davalılar ile 13.09.2006 tarihli taşınmaz satış ve finansman sözleşmesini akdettiklerini, sözleşme ile davalıların, kendisinin T.C Garanti Bankası A.Ş’ne olan 1.900.000 dolar olan borcunu ödeyeceğinin ve ayrıca asgari 1.000.000 euro finansman sağlayacağının kararlaştırıldığını, finansmanın karşılığında teminat amacıyla maliki olduğu 1093 parsel sayılı taşınmazının ¾ payını davalılara devrettiğini, kalan ¼ payın da davalıların kredi kullanabilmesi maksadıyla temlik edildiğini, davalılar ile arasındaki işlemin inançlı olduğunu ileri sürerek, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir. Davalı, iddiaların yersiz olduğunu, ¾ payın davacı ile akdettikleri 13.09.2006 tarihli inanç sözleşmesine dayalı olarak tescil olunduğunu, kalan ¼ payın ise 07.07.2009 tarihinde bedeli ödenmek suretiyle davacıdan satın alındığını, davacının inanç sözleşmesinde yüklenen yükümlülüklere aykırı hareket ettiğini, sözleşmeden doğan borçlarını ödemekten kaçınmak maksadıyla kötüniyetli dava açıldığını bildirip davanın reddini savunmuştur. İddiaların kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece; ‘’ … 1) Somut olaya gelince; gerçekten de çekişme konusu ... parsel sayılı taşınmazın 3/4 payı ile ilgili temlikin yukarıda sözüedilen davacı şirket ile davalı şirket arasında düzenlenen 13.9.2006 tarihli belge kapsamında bulunduğu, aynı taşınmazın 7.7.2009 tarihinde yapılan temlikinin ise kapsam dışında kaldığı sabittir. Öyle ise, 1/4 pay yönünden yapılan temlikin de teminat mukabili olduğuna ilişkin iddianın 5.2.1947 tarih, 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında aranan belgeye müstenit bulunmadığı gözetildiğinde sübut bulduğu söylenemez. Buna göre, anılan pay yönünden davanın reddi yönünde kurulan hükümde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazı yerinde değildir, reddi ile anılan pay bakımından hükmün ONANMASINA. 2) Diğer taraftan, BK. 81 ( 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 97.md. ) maddesinde de edimini ifa etmeyenin karşı tarafı edimini ifaya zorlayamayacağı öngörülmektedir. Öyle ise, taraflar arasında işleyen alacak-borç ilişkisi gözetilerek gerektiğinde bilirkişi tetkikatı da yaptırılmak suretiyle borcun teminatını teşkil eden 3/4 payın devrinden dolayı davacı tarafın davalı şirkete bir borcunun olup olmadığının mahkemece saptanması, varsa borcun belirlenmesi ve davalı şirkete ödenmesi için mahkeme veznesine yatırılmasının temin edilmesi, ondan sonra iptal-tescil yönünden bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere bu pay bakımından da davanın reddi doğru değildir. ‘’ gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde çekişmeli ... parsel sayılı taşınmazdaki ¾ payın iptali ile davacı adına tesciline, ¼ payın davalı uhdesinde bırakılmasına, karar kesinleştiğinde davacı tarafça depo edilen bedelin davalı tarafa ödenmesine karar verilmiştir. Hükmüne uyulan bozma ilamında belirtildiği üzere taraflar arasındaki çekişmeli taşınmazın ¾ pay temlikinin inançlı işlemden kaynaklandığı noktasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl uyuşmazlık, taraflar arasında işleyen alacak – borç ilişkisi nedeniyle borcun teminatını teşkil eden 3/4 payın devrinden dolayı davacı tarafın davalı şirkete ne kadar borcunun bulunduğu, bir başka deyişle inançlı işlem nedeniyle davalılar tarafından davacıya ne kadar ödeme yapıldığı, davacının bu ödemelerden ne kadarını iade ettiği, hangi ödemelerin dikkate alınacağı, öte yandan çekişmeli taşınmaz üzerine davalı şirket adına kayıtlı iken Türk Ekonomi Bankası A.Ş lehine 15.07.2008 tarihinde tesis edilen 9.060.000,00TL’lik 1. derece %75 değişken faizli ipoteğin, iptal ve tescile karar verilirken kaldırılıp kaldırılmayacağı, kaldırılmayacak ise anılan takyidat bedelinin davacının depo edeceği miktardan mahsup edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Öncelikle taraflar arasında yapılan ödemelerin incelenmesinde; 1- Türkiye Garanti Bankası A.Ş’nin 17.02.2012 tarihli cevabi yazısında; davacı ... ve dava dışı ...’ın, dava dışı bir şirkete kefil olmaları nedeniyle davacı ... isimli şirketin maliki olduğu dava konusu ... sayılı parsel, inanç sözleşmesinde bahsedilen ... ada ... sayılı parseldeki 1, 3, 4, 6 ve 8 no’lu bağımsız bölümler ile dava dışı ... sayılı parsel hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip sırasında, bankanın 1.944.350,00 dolar bakiye alacağının; 1.395.000,00 dolarlık kısmının davalı ... Grup Komünikasyon Ofis ve Haberleşme Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti tarafından, kalan 549.350,00 dolarlık kısmının da diğer davalı ... tarafından ödendiği, anılan taşınmazlar üzerindeki ipoteklerin kaldırıldığı ve borçluların ibra edildiği anlaşılmıştır. O halde, davalılar tarafından davacı tarafa 13.09.2006 tarihli protokol gereğince toplam 1.944.350,00 dolar ödendiği kayden sabit olup, bu husus tarafların da kabulündedir. 2- Gerek davacı tarafın 20.01.2014 havale tarihli gerekse davalıların 23.12.2013 tarihli beyan dilekçelerinde tabloda gösterilmek suretiyle belirttikleri üzere; davalılar tarafından davacı tarafa 10.07.2006 tarihinde 50.000,00 TL, 28.07.2006 tarihinde 50.000,00 TL, 18.08.2006 tarihinde 50.000,00 TL, 12.10.2006 tarihinde 462.500,00 TL ve tarih konusunda uyuşmamakla birlikte ( bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiği ) 22.313,80 TL ödeme yapıldığı, davacı tarafından da davalılara 19.12.2006 tarihinde 150.000,00 TL, 19.12.2006 tarihinde 606.269,00 TL ve 27.08.2008 tarihinde 12.680,00 TL ödeme yapıldığı tarafların kabulündedir. Bilindiği üzere, 6100 sayılı HMK’nun 188/1. maddesinde aynen; ‘’ Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez ‘’ düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan düzenleme karşısında belirtilen bedellerin 13.09.2006 tarihli protokol gereğince ödemeler dengesine dahil edilecekleri muhakkaktır. Ne var ki, davalılar; dava dışı ... aracılığıyla davacı tarafa 28.09.2006 tarihinde 462.500,00 TL daha gönderildiğini iddia etmişler, davacı taraf ise; bu ödemeyi kabul etmemiş, farklı bir hukuki ilişkiden kaynaklandığını savunmuştur. Bahse konu bedelin gönderilme yöntemi incelendiğinde; ...’nin ( davalı şirket temsilcisi ) 28.09.2006 tarihinde saat 12:00’de Türkiye Garanti Bankası hesabından 462.500,00 TL çektiği, aynı gün saat 12:01’de dava dışı ...’ın hesabına 462.500,00 TL’nin yatırıldığı ( açıklamasız, elden ), aynı gün saat 12:05’de ... tarafından ... ( davacı şirket temsilcisi ) hesabına 462.500,00 TL’nin havale edildiği dosya içine sunulan ve itiraza uğramayan dekontlardan tespit edilmiştir. Uyuşmazlık konusu 462.500,00 TL’nin kısa bir zaman aralığında birbirini takip eden işlemler neticesinde davacı uhdesine geçtiği gözetildiğinde, anılan bedelin 13.09.2006 tarihli protokol gereğince davalılar tarafından davacı tarafa ödenen meblağ kaleminde dikkate alınması gerektiğinde kuşku yoktur. Kaldı ki, davacı taraf 01.12.2014 havale tarihli dilekçesi ile Yadigar Yıldırım tarafından gönderilen bedelin sözleşme kapsamında sayılmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiş, ancak dilekçesinde yer verdiği tabloda bu bedeli davalılar tarafından yapılan ödemeler kapsamında gösterdikten sonra davalılara euro cinsinden borcunu hesapladığı dikkate alınmıştır. 3- Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık, davacı tarafından davalılara 07.07.2009 tarihinde 2.640.600,00 TL ödenip ödenmediği hususudur. Davacı taraf, 13.09.2006 tarihli protokolde geçen ... ili ... ilçesinde kain ... ada ... sayılı parseldeki 1, 3, 4, 6 ve 8 no’lu bağımsız bölümler üzerinde 30.04.2008 tarihinde davalı ... lehine 2.000.000,00 TL üzerinden tesis edilen ipoteğin kaldırılması için davalılara 2.640.600,00 TL ödeme yaptığını ve bu nedenle ...’nin 07.07.2009 tarihinde ipoteğin bedelini aldığından bahisle ipoteği kaldırdığını iddia etmiş, davalılar ise; nasıl hesaplandığı anlaşılmayan 2.640.600,00 TL’nin gerçek bir ödeme olmadığını, herhangi bir kayda dayanmadığını, çekişmeli taşınmazdaki ¼ payın temlik alınması nedeniyle bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin bila bedel kaldırıldığını savunmuştur. Hemen belirtilmelidir ki, 30.04.2008 tarihinde davalı ... lehine 2.000.000,00 TL üzerinden tesis edilen ipotek yönünden yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın salt davacı beyanı dikkate alınarak 2.640.000,00 TL’nin davacı tarafından davalılara ödendiğinin kabul edilmesi doğru değildir. Öte yandan, hükme esas alınan 10.11.2014 tarihli bilirkişi raporunda davacının ödediğini iddia ettiği 2.640.000,00 TL yönünden salt bağımsız bölümler üzerindeki ipoteğin kaldırılmasının ödemeyi ispata yetmeyeceği belirtildikten sonra, davalılar vekilinin 18.07.2012 tarihli celsede ‘’ Davacı vekilinin son beyanı doğrudur ‘’ beyanı 2.640.000,00 TL’nin ödenmesine ilişkin mahkeme içi ikrar olarak kabul edilmiştir. Ne var ki, bağımsız bölümler üzerine tesis edilen ipoteğin 13.09.2006 tarihli protokol gereğince tarafların alacak – borç ilişkisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve kaynaklanıyor ise davacı tarafın ipoteğin kaldırılması için davalılara ne kadar ödeme yaptığı açıklığa kavuşturulmadan salt davacı beyanına üstünlük tanınarak hesaplama kapsamına dahil edilmesi yerinde değildir. Çekişmeli taşınmaz üzerine davalı şirket adına kayıtlı iken Türk Ekonomi Bankası A.Ş lehine 15.07.2008 tarihinde tesis edilen 9.060.000,00TL’lik 1. derece %75 değişken faizli ipoteğe gelince; Mahkemece, mevcut hali ile çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ve davacı adına tesciline karar verildiğinde, davacının zararının oluşup oluşmayacağı ve oluşacak ise nasıl giderileceğinin saptanması gerekmektedir. O halde izlenecek yol, 15.07.2008 tarihinde çekişmeli taşınmaz üzerine davalıların borcu nedeniyle tesis edilen ipotek kayıtlarının ilgili bankadan celp edilmesi, 9.060.000,00 TL’lik ipoteğin dava konu taşınmazın tamamının üzerine mi yoksa çekişme konusu ¾ payın üzerine mi konulduğunun ve kalan ¼ payın ( reddedilip, kesinleşen ) dava tarihindeki değerinin anılan ipotek bedelini karşılayıp karşılamadığının saptanması, karşılamıyor ise; ¾ payın dava tarihinde üzerinde çekişmeli ipotek yokmuş gibi rayiç değeri ve üzerindeki çekişmeli ipotekle birlikte rayiç değerinin keşfen ayrı ayrı saptanması, takyidatsız değerden takyidatlı değerin çıkarılması, ortaya çıkan farkın davacının zararı olduğunun tespiti, daha sonra inançlı işlem ve 6098 sayılı TBK’nun 97. maddesi uyarınca davacı tarafın yatırması gereken bedelden belirtildiği üzere tespit edilen farkın ( davacının zararı ) çıkarılması ile ortaya artı bir bedel ( pozitif ) çıkması halinde mahkemece bu bedelin mahkeme veznesine depo edilmesi için davacı tarafa usulüne uygun süre verilmesi ( yatırmaması halinde hukuki sonuçları da hatırlatılmak suretiyle ) ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken anılan husus üzerinde hiç durulmadan karar verilmesi yerinde değildir. Hükmün fer’ilerine yönelik temyiz itirazlarına gelince; Eldeki dava, taşınmazın aynına ilişkin olup, ¼ pay yönünden davanın reddine ilişkin karar Dairenin 13.11.2012 tarihli ve 2012/12089 E 2012/12865 K sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğine göre; reddedilen ¼ payın dava tarihindeki değeri üzerinden davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken taşınmazın ¾ payının dava tarihindeki değeri üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir. Öte yandan, çekişmeli ¾ pay yönünden dava kabul edilerek iptal ve tescile hükmedilmiş, ancak davacı tarafın dava açmadan önce kendi edimini yerine getirmeyerek dava açılmasına sebebiyet verdiğinden bahisle harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK’nun 323. maddesinde yargılama giderlerinin kapsamı düzenlendikten sonra, 326. maddesinde ‘’ Yargılama giderlerinden sorumluluk ‘’ başlığı altında aynen; ‘’ (1) Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. (2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. ... ‘’ ve 327/1. maddesinde; ‘’ Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir. ‘’ düzenlemelerine yer verilmiştir. Somut olayda, davacı taraf inançlı işlem nedenine dayanarak eldeki davayı açmış, davalılar ise açılan davaya karşı çıkmıştır. O halde, davacının dava açmadan önce hakkını elde edebileceğinden bahsedebilme olanağı yoktur. Davacı taraf, dava açtıktan sonra 6098 sayılı TBK’nun 97. maddesi gereğince edimini yargılama sırasında ifa edebilecektir. Ayrıca, yukarıda yer verildiği üzere HMK’nun 326/1. maddesinde kanunda yazılı haller ayrıksı tutulmak suretiyle yargılama giderlerinden aleyhine hüküm verilen tarafın sorumlu tutulacağı kararlaştırılmıştır. Eldeki davada, davacının 327/1. maddesindeki düzenleme uyarınca gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermediği, o halde, HMK’nun 326/2. maddesi gözetilerek tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderleri yönünden bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Hal böyle olunca, yukarıda yer verilen tespitler ışığında bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davacı ile davalıların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflar vekilleri için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 26/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.