10. Hukuk Dairesi 2022/5844 E. , 2022/8774 K. Mahkemesi :... Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) bozma ilamına uyularak hükümde belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü…
**10. Hukuk Dairesi 2022/5844 E. , 2022/8774 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :... Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) bozma ilamına uyularak hükümde belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenleri göre; davalılar vekillerinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. ... mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı ... Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı ... Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal Güvenlik Mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır. Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca: “Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar. D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…” Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca; “…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; …c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”. Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı ... Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı ... Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, ... Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir ... olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (... A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-... Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10). Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., ... Hukuku, ..., ..., 2004, s. 179). Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise ..., kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. ..., F. ..., Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların ... Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-... Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; ... M., 1475 sayılı ... Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; ... N., ... Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., ... Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; ... A., a.g.e. s. 348-349; ... N, 4857 sayılı ... Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları ... 2004, s. 67; ... K., ... Hukuku, ... 1988, s. 44-46; ... E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı ... Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., ... U., ... Hukuku (Yeni ... Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; ... ... T., ... Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; ... Ü, ... Hukuku (Ferdi ... İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; ... Ö- ... S- ... D, ... ... Hukuku, ... Yayınları, ... 2004, s. 43). Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “...” tanımı açık olup, burada “...” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, ... belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır. Eldeki dava dosyasında, Mahkemece verilen karar Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 15/11/2018 tarih, 2017/3242 esas, 2018/8345 karar sayılı ilamı ile “…Yapılacak ..., ev hizmetinin geçtiği davalı işyeri sahibine ait taşınmazın tapu kaydını getirmek, davalı işyerinin kapsam ve kapasitesini araştırmak hatta gerektiğinde keşif yapılarak taşınmazın durumunu belirlemek, SGK ilgili İl Müdürlüğü’nden gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle dava konusu taşınmaza o tarihte komşu konutlarda ikamet eden veya işyeri bulunan kişileri, komşu konutlarda çalışanlar ile site yöneticilerini tespit ederek bu kişilerin tanık olarak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının tüm mesaisini davalıya ait konutun ev hizmetlerine hasredip hasretmediği, davacının başkaca konutlarda ev hizmetinde bulunup bulunmadığı, davalıya ait taşınmazın bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak çalışmanın tam zamanlı olup olmadığını saptamak, kısmî zamanlı çalıştığının kabulü halinde davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı ... Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saatlik çalışmanın bir günlük çalışma olduğu kuralı ile davacının harcadığı mesainin kaç ... gününe karşılık geldiğini belirlemek, böylelikle tespit edilen hizmet süreleri yönünden infazda da tereddüte yol açmayacak şekilde sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.” denilmek suretiyle bozulmuş, Mahkemece bozma gerekleri yerine getirilmek suretiyle davacının davalı nezdinde ihtilaf konusu dönemde geçen çalışmaları araştırılmış ise de bozmaya yanlış bir anlam verilerek davacının kısmî zamanlı çalıştığının kabulü ile kurulan hüküm hatalı olmuştur. Gerçekten Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında davacının ihtilaf konusu dönemde başka işyerlerinde de çalışıp çalışmadığı, bu haliyle davacının tüm mesaisini davalıya ait konutta ev hizmetlerine hasredip hasretmediğinin araştırılması istenmiş, davacının başka işyerlerinde çalışmasının olması halinde kısmi zamanlı çalıştığının kabulü ile 4857 sayılı ... Kanunu’nun 63. maddesi hükmü gereği yapılacak hesaplama ile sonuca gidilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları da dikkate alındığında, ihtilaf konusu dönem içerisinde davacının başka işyerlerinde geçen çalışmasının olmadığı, davalıya ait konutta ikamet etmediği, sabah gelip akşam gittiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı nezdinde geçen çalışmasının tam zamanlı çalışma olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Mahkemenin, bu maddi ve hukuki olguları gözeterek yapacağı inceleme ve değerlendirme sonucuna göre karar vermesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08/06/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.