10. Hukuk Dairesi 2021/11106 E. , 2022/2297 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi İlk DereceMahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmişt
**10. Hukuk Dairesi 2021/11106 E. , 2022/2297 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi İlk DereceMahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin davalının evinde 15.09.2009 tarihinde çocuk bakımı ve ev hizmetleri işinde 07.30 – 18.00 saatleri arasında beş yıl boyunca kesintisiz olarak çalışmasına rağmen, davalı tarafından hizmetlerinin Kuruma bildirilmediğini, bu süreç içerisinde muhtelif zamanlarda davalı adına gelen kargoları çalışan sıfatıyla teslim aldığını, davacının Kuruma müracaatı esnasında kayıt dışı olarak çalıştırıldığını öğrendiğini, şikâyeti üzerine Kurum denetmenleri tarafından yapılan inceleme sonucunda 21.01.2013 – 20.01.2014 tarihleri arasında davalı nezdinde sigortalı çalıştığının tespit edildiğini belirterek, davacının davalının çocuk bakımı ve ev işlerinde 15.09.2009 – 20.01.2013 tarihleri arasında hizmet akdiyle çalıştığının tesbitini talep ve dava etmiştir. II-CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığının 5510 sayılı Kanuna 01.04.2015 tarihinde eklenen Ek 9. maddesinde düzenlendiğini, söz konusu değişiklikten önce ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı olarak Kuruma bildirilmesinin zorunlu olmadığını, davacının şikayeti üzerine SGK yetkilileri tarafından yapılan inceleme neticesinde yalnızca 2013 ve 2014 yıllarında sigortalı olarak çalıştığının tespit edildiğini, Kurum tarafından davalıya sigortasız işçi çalıştırması nedeniyle çeşitli miktarlarda idari para cezası uygulandığını, davalının söz konusu cezaları ödediğini, davanın kötü niyetli olarak açıldığını beyanla davanın reddini istemiştir. Fer’i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; kurum kayıtlarının incelenmesinde davacının davalıya ait işyerinde çalıştığına ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığını, davalı adına kayıtlı bir işyeri tescil kaydına rastlanmadığını, eylemli ve gerçek bir çalışmanın varlığı saptanmadıkça sigortalılıktan söz edilemeyeceğini, 5510 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde işverenler tarafından hangi belgelerin düzenlenerek Kuruma gönderilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını, hizmet tespit iddialarının yazılı belgelerle kanıtlanması gerektiğini, işverenler tarafından Kuruma gönderilmeyen belgeler nedeniyle oluşan hak kayıplarından Kurumun sorumlu tutulamayacağını, tanık beyanlarının işyerinin kapsam ve kapasitesi de dikkate alınarak değerlendirilmesi, çalışma olgusunun kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerektiğini beyanla, davanın reddini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesince; Davacının Davasının kısmen kabulü ile,1- Davacının davalıya ait 1019529 sicil sayılı işyerinde; 24.10.2009-20.01.2013 tarihleri arasında hizmetinin belirlendiği ve sigortalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Davalı ve feri müdahil kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarının da eksik değerlendirildiğini, kamu tanıklarının beyanları incelendiğinde müvekkil lehine olduğunu, davacı iddia ettiği gibi beş yıl boyunca sürekli olarak müvekkilin evinde çalışmış olsa idi mahkemece dinlenen kamu tanıklarının bu konuda muhakkak bilgi sahibi olması gerektiğini, sadece davacının akrabası olan tanık beyanları esas alınarak karar verildiğini, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Ek 9. maddesinde; 01/04/2015 tarihinden itibaren ev hizmetlerinde ay içinde 10 günden az veya 10 gün ve daha fazla çalışanların sigortalılığı ile ilgili düzenleme yapıldığını, SGK görevlilerince yapılan inceleme ve tutulan tutanak sonucu davacı tarafın sadece 21.01.2013-20.01.2014 yılları arasında sigortalı olarak çalıştığı tespit edildiğini, eğer davacının iddia ettiği üzere bir çalışması olsa idi kargoların dağıtım zamanları da gözetildiğinde, davalı müvekkile gelen kargoların neredeyse tamamını davacının teslim alması gerektiğini, beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. Feri müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle, Mahkemece maddi ve hukuki vakıaların ve delillerin yeterince değerlendirilmediğini, eksik ve yetersiz inceleme sonucu hüküm kurulduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca; “…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; …c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”. Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10). Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179). Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir (N. ...,..., Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karacan, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43). Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır. Eldeki davada, iddia konusu çalışmanın niteliği, tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği hususu her türlü şüpheden uzak bir şekilde belirlenmemiştir. Mahkemece, re'sen araştırma ilkesi de dikkate alınıp öncelikle davacıya davalının konut işyerinde yaptığı işlerin ne olduğu ve bu işleri hangi zaman ve sürede yaptığını açıklatmak suretiyle davacının talebi somutlaştırılmalı, davalının çocuklarına ait nüfus kayıtları, okul kayıtları (varsa okul öncesi eğitim kayıtları) getirtilerek doğum tarihleri gözetilerek bakım ihtiyaç durumları ve okulun eğitim saatleri (yaz tatili, sömestr tatili dönemleri de dahil), ev hizmetlerinin görüldüğü yerlerin kapsam ve büyüklüğü, ev işlerinin niteliği dikkate alınmalı, bu çalışmaların ne kadar süreyle yapılabileceği belirlenmeli, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, aynı ve komşu apartmanlarda uzun yıllar oturan ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer evlerde çalışanlar, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları, sitede güvenlik görevlisi, v.b. olarak görev yapmış kişiler), tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, kargo teslimlerinin hangi saatte yapıldığı araştırılmalı, bu şekilde çalışmanın kısmi veya tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak açık ve anlaşılır, infazı da mümkün bir biçimde hizmet tespitine karar verilmelidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı Kararı). Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.