2. Hukuk Dairesi 2011/16394 E. , 2011/15754 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddi
**2. Hukuk Dairesi 2011/16394 E. , 2011/15754 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 73.90 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.13.10.2011 (Prş.) KARŞI OY YAZISI Yapılan araştırma ve toplanan delillerden; dava konusu bağımsız bölümün, yaklaşık yirmi yıldır davacı ve davaya dahil edilen davalı ... tarafından aile konutu olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Zaten taşınmazın aile konutu olduğu konusunda da bir çekişme mevcut değildir. Türk Medeni Kanununun 194/1.maddesi eşlerden birinin diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutunu devredemeyeceği veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacağını öngörmektedir. Uyuşmazlığı ilgilendiren 194.maddeyi de içeren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydında, davalı banka lehine 22.12.2004 tarihinde ipotek tesis edilmiş olduğu görülmektedir. İpotek akit tablosunda davacının açık rızasını gösteren bir beyan ve imzası bulunmamaktadır. Davalı banka ipotek sözleşmesinin tarafı olup, üçüncü kişi konumunda değildir. İşlemin tarafı olan banka bu nedenle Türk Medeni Kanununun 1023.maddesindeki iyiniyet karinesine dayanamaz. Türk Medeni Kanununun 194.maddesi işlemin geçerliği için açıkça açık rızanın mevcudiyetini aramıştır. Açık rızanın var veya var sayılması gerektiğini ileri süren bunu kanıtlamalıdır. Davacı eşin yazılı bir açık rızası bulunmadığına göre; açık rızayı ispat yükü kendisine düşen banka; açık rızanın mevcut veya mevcut sayılması gereken bir durumun varlığını her türlü delille kanıtlama olanağına sahiptir. Davalı banka, bu ispat yükü gereğince, gösterdiği delillerle, bu kanıtlamayı gerçekleştirememiştir. Davacının Türk Medeni Kanununun 2.madde gereğince dürüstlük kuralına aykırı hareket ederek, hakkını kötüye kullandığı da ortaya konulmuş değildir. Öyleyse davanın kabulüne karar verilmesi gerekir. Davanın reddine ilişkin hükmün bu nedenle bozulması gerektiğini düşünüyorum.