6. Hukuk Dairesi 2021/3136 E. , 2022/3456 K. MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi İLK DRC. MHK. : Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı-karşı davacı ... San. Tic. Ltd. Şti., ihbar olunan ... ve davacı ..... Hiz. ve Gıda Tük. Mad. Doğal Su Kaynağı İşletmeciliği San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içi…
**6. Hukuk Dairesi 2021/3136 E. , 2022/3456 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi İLK DRC. MHK. : Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı-karşı davacı ... San. Tic. Ltd. Şti., ihbar olunan ... ve davacı ..... Hiz. ve Gıda Tük. Mad. Doğal Su Kaynağı İşletmeciliği San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl dava, satış, pazarlama ve dağıtım sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedilmesinden kaynaklanan alacak bedeli; birleşen dava ise, sözleşmenin haklı olarak feshedilmesinden kaynaklı olarak sözleşmede kararlaştırılan cezai şart talebinden ibarettir. Asıl dava davacısı Kent Karşıyaka sözleşme gereği üretici, davalı ... ise pazarlamacı olarak kararlaştırılmıştır. Asıl davada davacı vekili; davalı ... şirketi ile 31.04.2014 tarihinde ... Yamanlar Kaynak Suyunun satışı, pazarlanması ve dağıtımı konusunda anlaştıklarını ancak davalının edimlerini yerine getirmemesine rağmen haksız olarak tek taraflı sözleşmeyi feshettiğini belirterek aylık ödeme tutarını talep ve dava etmiştir. Asıl dava davalısı cevap dilekçesi ve birleşen dava dilekçesinde; davacı tarafından eksik su verildiğini belirterek asıl davanın reddini savunmuş, birleşen davada ise, sözleşmede belirtildiği üzere kendisi tarafından tek taraflı ve haklı olarak sözleşmenin feshedildiğini belirterek sözleşmede kararlaştırılan 9. maddedeki cezai şartı talep ve dava etmiştir. İlk derece Mahkemesince asıl davanın reddine; birleşen davanın ise, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesinin "İzmir Büyükşehir Belediyesi ile Karşıyaka Belediyesi arasında akdedilen sözleşmeden doğacak hukuki ihtilaflar nedeniyle işbu sözleşmenin yürütülmesinin imkansızlığı halinde 9.maddede bahsi geçen cezai şart üretici tarafından pazarlamacıya ödenecektir" şeklinde olduğu, bu hüküm uyarınca tarafların kusuruna bakılmaksızın işin fiilen yürütülmesi belirtilen sebeple imkansız hale geldiğini, böyle bir riskin üreticinin üzerinde olduğunu, buna göre üreticinin cezai şartla yükümlü olduğu ancak cezai şartın cezai şartı ödemekle yükümlü olanın mahvına yol açmayacak bir miktar olarak belirlenmesi gerektiği gerekçesi ile kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karar taraflarca istinaf edilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından aynı gerekçe ile tarafların istinaf başvurusu esastan reddedilmiş, kararı taraflar temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl dava davalısı Çamlıköy’ün tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı Kent Karşıyaka’nın birleşen dava yönünden temyizine gelince, Taraflar arasında 01.04.2007 tarihli “Doğançay Yamanlar Kaynak Suyu Fabrika Tesislerinde Üretilen Doğançay Yamanlar Kaynak Suyunun satışı, pazarlanması ve dağıtımı “ başlıklı sözleşme imzalanmış, sözleşmenin 8. maddesinde; "İzmir Büyükşehir Belediyesi ile Karşıyaka Belediyesi arasında akdedilen sözleşmeden doğacak hukuki ihtilaflar nedeniyle işbu sözleşmenin yürütülmesinin imkansızlığı halinde 9. maddede bahsi geçen cezai şart üretici tarafından pazarlamacıya ödenecektir."hükmü, sözleşmenin 9. maddesinde ise, İşbu sözleşmenin hükümlerine, taraflardan birinin aykırı davranması ve edimlerini yerine getirmemesi halinde, diğer taraf sürenin bitimini beklemeksizin işbu sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme hakkın sahiptir. Taraflardan biri sözleşme madde ve yükümlülüklerine aykırı davranışı nedeniyle protokolün süresinden önce feshine sebep olduğu takdirde diğer tarafa 1.000.000,00 Euro tutarında cezai şart ödeyecektir" hükmü kararlaştırılmıştır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/1 maddesinde “Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir..” hükmü bulunmakta ve benzer hüküm olarak dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/1 maddesinde ise “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir..” hükmü bulunmaktadır. Bahsi geçen düzenlemelerde yer alan ceza türü, niteliği itibariyle seçimlik cezadır. Sözleşmeye aykırılık halinde, aksine hüküm olmadıkça, ya sözleşmenin aynen ifası ya da seçimlik cezanın ödenmesi istenebilir. Taraflar arasındaki sözleşmede, fesih halinde ayrıca cezanın da ödeneceğine ilişkin bir hükme yer verilmediğinden feshedilen sözleşmeye dayanılarak seçimlik cezanın ödenmesi istenemez. Bu anlatımlar ışığında somut olaya gelindiğinde; sözleşmenin 8. maddesinde İZSU ile Karşıyaka Belediyesi arasındaki sözleşmeden kaynaklanan ihtilaf nedeni ile taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanamaması halinde cezai şart hükümlerinin uygulanacağının kararlaştırıldığı, Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi 2013/13264 Esas 2014/4945 Karar sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere ihtilafın çıkma sebebinin İzmir İl Özel İdaresinin dava konusu kaynak suyu üzerinde tasarruf hakkı bulunduğunu iddia etmesi olduğu ve neticede bu sebeple sözleşmenin ifa olanağının kalmadığı anlaşılmaktadır. Bu husus dikkate alındığında İZSU ile Karşıyaka Belediyesi arasındaki ihtilaf nedeni ile sözleşmenin uygulanmaması söz konusu olmadığından sözleşmenin 8. maddesinde belirtilen cezai şartın koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, Çamlıköy’ün Kent Karşıyaka’ya karşı 10.08.2012 tarihinde düzenlediği ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin artık bu tarih itibariyle ayakta olmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmeye dayalı seçimlik cezanın talep edilebilmesi için sözleşmenin ayakta tutulmuş olması gerekir. Ayakta olmayan, feshedilmiş bir sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın sonradan talep edilmesi mümkün değildir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle asıl dava davacısı-birleşen dava davalısının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın birleşen dava davacısı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde asıl dava davacısı-birleşen dava davalısına iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı Çamlıköy Su İçecek San. Tic. Ltd. Şti.'den alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 21.06.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi. - MUHALEFET ŞERHİ - Birleşen dosyada, davacı .....Ltd. Şti.; davalı şirketten taraflar arasındaki “kaynak suyun satış ve pazarlanma sözleşmesinin” 8. maddesinde öngörülen 1.000.000 Euro cezai şartın tahsilini istemiştir. Sözleşmenin 8. maddesinde, “İzmir Büyükşehir Belediyesi ile Karşıyaka Belediyesi arasında akdedilen sözleşmeden doğacak ihtilaflar nedeniyle sözleşmenin yürütülmesi imkansız hale gelirse 1.000,000 Euro cezai şart pazarlamacıya(Çamlıköy..Ltd.Şti.) ödenecektir” hükmü mevcuttur. Tarafların kararlaştırdığı cezai şart TBK'nın 179. maddesinde ifadesini bulan “seçimlik ceza” mahiyetindedir. Seçimlik ceza da alacaklı sözleşmenin ifasını veya cezayı isteme hakkına sahiptir. Somut olayda, ceza maddesinde belirtildiği gibi sözleşmenin ifası –belirtilen ihtilaf nedeniyle- imkansız hale geldiğine göre, davacının cezai şart talebinin kabulü gerekir. Yerel mahkemenin isabetli tespitleri ve cezanın tenkis konusundaki takdiri de yerinde olduğuna göre kararın onanması gerekirken Sayın çoğunluğun “cezai şartın koşullarının oluşmadığı ve sözleşmenin feshedilmemiş olması gerektiği” yönündeki görüşlerine katılmadığımdan bozma kararına muhalifim.