6. Hukuk Dairesi 2021/4672 E. , 2021/216 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tesis edilen ipotek hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itiraz üzerine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı vekili, müvekkilinin maliki bulunduğu taşınmaz hakkında dava dışı yüklenicilerle akdettiği sözleşmenin,
**6. Hukuk Dairesi 2021/4672 E. , 2021/216 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tesis edilen ipotek hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine vaki itiraz üzerine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı vekili, müvekkilinin maliki bulunduğu taşınmaz hakkında dava dışı yüklenicilerle akdettiği sözleşmenin, aynı koşullarda devam etmesi şartıyla Bodrum Noterliği'nin 16.08.2011 tarihli sözleşmesi ile davalıya devredildiğini, davalının sözleşme şartlarını gerçekleştirememesi nedeniyle 07.12.2001 tarihinde adi yazılı ek protokol yaptıklarını, protokol gereğince yükleniciye isabet eden taşınmazların tapu kayıtları üzerinde arsa sahibi lehine ipotek tesis edilerek yükleniciye devredildiğini, yüklenicinin tapuları devralmasına rağmen, sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bunun üzerine Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2004/779 sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, haksız şekilde itiraz edildiğinden itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, taşınmazda belediye tarafından İmar Kanunu'nun 18. maddesi uygulaması yapıldığını ve sözleşmenin mevcut duruma göre imzalandığını, ancak davacı tarafından belediyece yapılan imar uygulamasının iptâli için açılan davada belediye kararının iptâl edildiğini, dava konusu parselin bu haliyle hiç uygulama görmemiş gibi eski haline döndüğünü ve taşınmazın sınırlarında kimi yerde fazlalık kimi yerde daralmalar oluştuğunu, arsanın sınırlarının ve çekme mesafelerinin değiştiğini ve taşınmazın bir kısmının sit alanı içerisine girdiğini, belediye tarafından yapı ruhsatı iptâli ve mühürleme işlemi yapıldığını, taşınmaza iskân ruhsatı alınamamasında müvekkilinin kusuru bulunmadığından davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, 22/01/2013 tarihli, 2004/493 esas ve 2013/13 karar sayılı karar ile; idare mahkemesinin kesinleşen imar planının iptaline dair kararı ve belediye meclis kararı gereğince dava konusu taşınmazda inşaat yapılmasının imkansız hale geldiği, 07.12.2001 günlü protokoldeki, iskân izninin alınamaması halinde davalının 40.000 USD ceza ödeyeceğine dair düzenlemenin “garanti” olduğu, ifa imkansızlığı doğduğu için davalının üstlendiği riskin gerçekleştirilemez bir risk olduğu ve ek protokol gereği istenen 40.000 USD'nin hukuken dava konusu edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. Temyiz istemi üzerine, Y. 23. Hukuk Dairesince verilen 31.10.2014 tarihli, 2014/6361 esas ve 2014/6807 karar sayılı karar ile; Aydın 2. İdare Mahkemesi'nin 1997/1670 esas sayılı dava dosyasında, imar planının iptaline ilişkin kararın Danıştay'ca 13.02.2001 günü onanmış olduğu ve davalı yüklenicinin imar planının iptal edildiğini bilerek ek protokolü imzaladığı, her ne kadar resmi şekilde yapılan sözleşmeleri değiştiren veya ek düzenlemeler getiren sözleşmelerin de resmi şekilde yapılması gerekir ise de taraflarca ek protokol gereğince yüklenicinin bağımsız bölümlerine ipotek tesis edilerek, sözleşme uygulanmaya başlandığından artık geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına uygun düşmeyeceği, davalı yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sorumlu olacağı, ayrıca inşaata ilişkin iskân izinleri 03.04.2013 günü alındığından ifanın imkansız olmadığı da anlaşılmakla, davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, davalının karar düzeltme talebi 07.04.2016 tarihli, 2015/2544 esas ve 2016/2184 karar sayılı karar ile reddedilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 02/02/2017 tarihli, 2016/347 esas ve 2017/56 karar sayılı karar ile Daire bozma kararı doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş, kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. Temyiz istemi üzerine, Y. 15. Hukuk Dairesince verilen 20.06.2018 tarihli, 2018/818 esas ve 2018/2582 karar sayılı karar ile; ipotek akit tablosunda dayanılan protokolün ceza olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekirken lehine ceza öngörülen alacaklı tarafın da kusurlu bulunmamasının zorunlu olduğu, davalı yüklenicinin imar planıyla ilgili araştırma yükümlülüğünün bulunması, işin uzmanı olması ve basiretli bir tacir gibi davranması ve bu konuda belediye kayıtlarını inceleyerek sözleşmeyi imzalaması gerekir ise de, davacı iş sahibinin de, idare mahkemesine başvuruda bulunduğu halde bu konudan yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamadığı ve her iki sözleşmeyi ve ek protokolü imzalamış olduğundan, bu durumda ortak kusurdan söz edilmesi gerektiği, davacı arsa sahibinin kararlaştırılan cezayı istemesinin iyiniyet kurallarıyla bağdaşmadığı, zira birinci bilirkişi raporunda, yapılan ölçümde ikinci projeye uygun imalât yapıldığı, idare mahkemesine dava açılmamış ve imar uygulaması iptâl edilmemiş olsaydı imar uygulamasındaki ifraz söz konusu olacağından yapılan binalara yapı kullanma belgesinin verilebileceği görüşü bildirildiğinden, somut olayda yüklenicinin tamamen kusurlu olduğundan bahsedilemeyecek olup, iş sahibi de kusurlu olduğundan, istemin reddi yerine kabulü yönündeki bozma ilâmının maddi hataya dayandığı anlaşıldığından ve maddi hataya dayalı bozma ilâmına uyulması halinde usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnası gerçekleşeceğinden, davanın reddi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiş, davacının karar düzeltme talebi de 10.07.2019 tarihli, 2018/4895 esas ve 2019/3282 karar sayılı karar ile reddedilmiştir. Mahkemece bu bozma kararına da uyulmuş ve 16/01/2020 tarihli, 2019/361 esas ve 2020/29 karar sayılı karar ile Daire bozma kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Temyiz istemi üzerine, Y. 15. Hukuk Dairesince, 26.05.2021 tarihli, 2020/2174 esas ve 2021/2278 karar sayılı karar ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiş, Daire onama kararına karşı davacı tarafça "önceki bozma ilamı ile apaçık çelişkili olan sonraki bozma ilamının zorlama bir karar olduğu ve hukuka aykırılık içerdiği" gerekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Bilindiği üzere, 17.04.2013 günlü ve 6460 sayılı yasa ile eklenen HMK'nun 373. maddesinin 6., 1086 sayılı HUMK'nun 26.09.2004 tarihli 5236 sayılı kanun ile yapılan değişiklikten önceki 439. maddesinin 6. ve değişiklikten sonraki 429. maddesinin 4. fıkrasında; “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” hükmü getirilmiştir. Usûle ilişkin bu düzenlemenin "Usul hukukunda derhal uygulanırlık" ilkesinin varlığı ve HMK m. 448/1'de düzenlenen "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır" hükmü karşısında mevcut dava dosyalarına da uygulanması gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere; yerel mahkemece davanın reddine ilişkin verilen 22/01/2013 tarihli karar Dairenin 31.10.2014 tarihli kararı ile davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğinden bozulmuş, yerel mahkemece Daire bozma kararı doğrultusunda 02/02/2017 tarihli karar ile davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar da Dairenin 20.06.2018 tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, yerel mahkemece bu bozma kararına da uyulmuş, 16/01/2020 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafça temyiz edilen bu karar Dairenin 26.05.2021 tarihli kararı ile onanmış, onama kararına karşı davacı tarafça karar düzeltme talep edilmiştir. Dairece verilen son karar tarihi itibari ile davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt derece mahkemesince verilen kararın temyiz incelemesinin her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacağına ilişkin düzenleme karşısında, mahkemenin 16/01/2020 tarihli kararının temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması gerekirken zuhulen Dairemizce yapıldığı ve kararın onanmasına karar verildiği bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının karar düzeltme talebinin kabulü uygun görülmüştür. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme talebinin (6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi uyarınca kabulü ile, Dairemizin (kapatılan 15. HD.) 26.05.2021 tarihli, 2020/2174 esas ve 2021/2278 karar sayılı ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın gereğinin takdiri için YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNA GÖNDERİLMESİNE, 20.09.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.