Ceza Genel Kurulu 2014/251 E. , 2015/287 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Asliye Ceza Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...’nin 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 39/2-c, 43/1, 31/3, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 8 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, 1 yıl süre ile denetim altına alınmasına, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ...sayılı hükmün
**Ceza Genel Kurulu 2014/251 E. , 2015/287 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : ... Asliye Ceza Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...’nin 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 39/2-c, 43/1, 31/3, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 8 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, 1 yıl süre ile denetim altına alınmasına, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ...sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay .... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; “Dosya içeriğine, toplanan delillere ve oluşa uygun kabule göre, sanık ...’nin hırsızlık suçuna doğrudan katıldığı gözetilmeyerek, hakkında 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi yerine, 39/2-c maddesi ile uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesinin uygulanmaması halinde belirlenecek olan ceza miktarı kısa süreli hapis cezası olamayacağından 5237 sayılı TCK’nun 50/1. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmıştır” eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile; “…Sanık ...'nin suça doğrudan katıldığında Başsavcılığımız ile Yüksek Daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. İtiraza konu edilen husus, sanık hakkında 39/2-c maddesi uygulandığında 8 ay 20 gün olarak tayin edilen hapis cezası doğrultusunda 51. madde hükmü uyarınca hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine karar verilirken belirlenen denetim süresine ilişkin bulunmaktadır. Yanlış uygulama ile 8 ay 20 gün olarak tayin olunan hürriyeti bağlayıcı ceza doğrultusunda 1 yıl olarak belirlenen denetim süresi 51. madde hükümlerine uygun görünmekte ise de; sanığa eleştiri doğrultusunda 1 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası tayin olunduğunda, 5237 sayılı Kanunun 51/3. maddesinde yer alan ‘cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz’ hükmü karşısında ceza miktarından az olamayacağından 1 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasına göre kanuna aykırı bir süredir. Ceza miktarı yönünden CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak söz konusu ise de, denetim süresi yönünden bir kazanılmış hak istikrarlı uygulamalar ile kabul edilmemektedir. Zira denetim süresi sanık için aynı zamanda lehe bir uygulamadır. Bu sebeple, sanık Süleyman hakkında ceza miktarının doğru hesaplanması ve bu hesaplanacak süreye göre de 5237 sayılı TCK’nun 51/3. maddesindeki denetim süresinin belirlenmesi gerekmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay .... Dairesince ... gün ve ... sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İşbölümü esasına dayalı olarak suçun icrasında gözcülük yapan sanığın müşterek fail olarak suça katıldığı hususunda uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhte düzeltme yasağının ertelemedeki denetim süresini kapsayıp kapsamadığı, bu bağlamda denetim süresinin hatalı uygulama sonucu verilen ceza miktarına göre mi yoksa doğru uygulama yapıldığında hükmolunacak ceza miktarına göre mi belirlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, suça yardım eden olarak katıldığı kabul edilerek, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 39/2-c, 43/1, 31/3, 62 ve 51/1-3-6. maddeleri uyarınca 8 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, 1 yıl süre ile denetim altına alınmasına, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine karar verildiği, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığın suça müşterek fail olarak katıldığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi yerine, 39/2-c maddesi ile uygulama yapılarak eksik ceza tayini isabetsizliğinin aleyhte temyiz bulunmaması nedeniyle eleştiri konusu yapılarak onanmasına karar verildiği, sanık hakkında doğru uygulama yapıldığında 1 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasına hükmolunması gerekeceği, Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinin uyuşmazlık konusu ile ilgili 3-4-5-6-7 ve 8. fıkraları; “(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz (4) Denetim süresi içinde; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine, Mahkemece karar verilebilir. (5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir. (6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir. (7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir. (8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır" hükümlerini içermektedir. Anılan bu düzenlemeler uyarınca, hükmolunan hapis cezası ertelenen kişi hakkında belirli bir denetim süresinin belirlenmesi zorunludur. Bu süre 1 yıldan az ve 3 yıldan fazla olamayacaktır. Ayrıca belirlenecek sürenin alt sınırı mahkûm olunan ceza süresinden de az olmamalıdır. Mahkemece denetim süresi içinde hükümlünün; a) Bir meslek veya sanat sahibi değilse, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi ise, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Onsekiz yaşından küçükse, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine, Karar verilebilir. Yine mahkeme gerek görürse denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişi de görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğüt verir ve eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur. Hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir. Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir. Hükümlü denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, cezası infaz edilmiş sayılır. Böylece hükümlü özgürlüğünden mahrum kalmadan hapis cezasını infaz etmiş olacaktır. Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde ise ertelenen cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir. Diğer taraftan 5271 sayılı CMK’nun 307/4. maddesinde yer alan “aleyhe değiştirememe yasağı” 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş olup; ceza usul hukukumuzda bu madde dışında kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemeyeceği ancak, 1412 sayılı CMUK’nun 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi”, “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili olup; cezalar da 5237 sayılı TCK’nun 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirlerinin ve diğer müesseselerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir. Bu bağlamda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 11.05.2010 gün ve 87-112 ve 23.02.2010 gün 230-32 sayılı kararlarında 5237 sayılı TCK’nun 51. maddenin 3. fıkrası gereğince belirlenen denetim süresinin kazanılmış hakka konu olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 39/2-c, 43/1, 31/3, 62 ve 51/1-3-6. maddeleri uyarınca 8 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 1 yıl süre ile denetim altına alınmasına, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine karar verilen ancak müşterek fail olarak suça katıldığı halde TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca cezasından indirim yapılmasının hatalı olduğu belirlenen olayda; Özel Dairece hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle gözetilmesi gereken 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde düzenlenmiş bulunan “aleyhte düzeltme yasağı”nın cezanın türü ve miktarıyla sınırlı olup ertelemedeki denetim süresini kapsamadığı gözetilmeden, doğru uygulama yapıldığında hükmolunacak ceza miktarına göre bu miktardan az, üç yıldan fazla olmamak üzere denetim süresinin belirlenmesi amacıyla hükmün bozulması gerektiği halde sanık hakkında TCK’nun 39/2-c maddesinin uygulanması nedeniyle eksik ceza tayin edilmesinin eleştiri konusu yapılmasıyla yetinilmesi isabetli değildir. Aksine kabul; haksız ve hatalı bir uygulama ile "aleyhe değiştirmeme" kuralı uyarınca kanun gereği ceza miktarı yönünden sanığa bir kez tanınan atıfete, denetim süresini de kapsayacak şekilde bir yenisini eklemek suretiyle eşitlik, hak ve adalet ilkesinin zedelenmesine yol açar. Aleyhe değiştirmeme kuralı ile kanun koyucunun amacı hatalı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezanın sanığın eyleminin karşılığı olduğunu göstermek değil infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemektir. Bu nedenle CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca infaz edilebicek ceza süresine göre değil TCK'nun 51/3. maddesi uyarınca mahkum olunan asıl ceza süresine göre ertelemede denetim süresi belirlenmelidir. Öte yandan, her ne kadar yerel mahkemece, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş ve fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış olan sanığın 8 ay 20 gün süreli hapis cezasının, TCK'nun 50. maddesinin üçüncü fıkrasının amir hükmü gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırım veya tedbirlerden birine çevrilmesine karar verilmemiş bulunmakta ise de, sanığın eyleminin asıl cezası 8 ay 20 gün olmayıp, 1 yıl 5 ay 10 gün olduğundan, hükmolunması gereken ceza miktarı itibariyle anılan hükmün uygulanmasına kanunen imkan bulunmadığı cihetle, bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire eleştirili onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün; müşterek fail olarak suça katıldığı halde sanık hakkında TCK'nun 37/1. maddesi yerine 39/2-c. maddesi uyarınca uygulama yapılmak suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliğinden ve doğru uygulama yapıldığında hükmolunacak ceza miktarına göre bu miktardan az, üç yıldan fazla olmamak üzere yeni bir denetim süresi belirlenebilmesi için, aleyhte temyiz bulunmadığından CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca münhasıran cezanın tür ve miktarı itibariyle kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; “I- Giriş: Sanık ... hakkında TCY’nın 142/1-b, 39/2-c, 43/1, 31/3, 62/1, 51/1 nci maddeleri gereğince sonuç olarak 8 ay 20 gün hapis cezasına hükmolunmuş ve bu ceza ertelenmiş; 51/3 ncü madde gereğince 1 yıl denetim süresine hükmolunmuştur. Hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmiş olduğundan, sanık aleyhine temyiz davası bulunmamaktadır. Temyiz incelemesini yapan özel daire, sanığın suçun işlenişine doğrudan katıldığından bahisle, hakkında TCY’nın 39/2-c değil, 37/ nci maddesinin uygulanmasının gerektiğine işaret etmiş; ancak, aleyhe temyiz davası bulunmadığı gerekçesiyle, hükmü eleştirerek onamıştır. Ayrıca özel daire, doğru uygulama yapılmış olsaydı, hapis cezasının kısa süreli olmayacağına işaretle, 50 nci maddenin uygulanamayacağına da işaret etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, yukarıda belirtilen şekilde doğru uygulama yapılmış olsaydı sonuç ceza 1 yıl 5 ay 10 gün hapis olacağından, ertelemede 8 ay 20 günlük sürenin 1412 sayılı CYY’nın halen yürürlükte olan 326/son maddesi gereğince kazanılmış hak olacağına; ancak, ertelemede 51/3 nci madde gözetilerek, doğru uygulama yapılmış olsaydı hükmolunması gereken ceza süresi kadar, yani 1 yıl 5 ay 10 gün süreyle deneme süresine hükmolunmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle, itiraz yasa yolu başvurusunda bulunmuştur. Özetle itirazda, doğru uygulama yapılmış olsaydı hangi ceza verilecek olursa, ertelemede deneme süresinin aynı olması gerektiğinden, 51/3 ncü madde gereğince, deneme süresinin aleyhe bozma yasağı kapsamında olmadığına ve dolayısıyla kazanılmış hak oluşturmayacağına karar verilmesine işaret edilmiştir. Ceza Genel Kurulu’nun yüksek çoğunluğu da itirazı kabul etmiştir. Oysa, sanık aleyhine temyiz davası açılmadığına göre, aleyhe bozma yasağının dikkate alınması gerekirdi. II- Denetim Süresinin Belirlenmesi: TCY’nın 51/3 ncü maddesinde, 'Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz'. Bu düzenlemede burada belirtilen süreler içerisinde olmak kaydıyla, yargıca takdire bağlı bir denetim süresi belirleme yetkisi verildiğinden, aynen temel cezanın belirlenmesinde olduğu gibi, burada da, aleyhe temyiz davasının olmaması halinde, aleyhe bozma yasağının varlığının kabul edilmesi gerekir. Somut olayımızda, 1 yıl denetim süresinin belirlenmesi ve aleyhe temyiz davası olmadığı için, aleyhe bozma yasağının/kazanılmış hakkın kabul edilmesi gerekir. III- Ertelemede Denetim Süresi: 1412 sayılı CYY’nın 326/son maddesindeki düzenlemede, açıkça ceza bakımından aleyhe bozma yasağına işaret edilmiştir. Ancak, buradaki cezayı ismen TCY’da sayılan cezalar şeklinde kabul etmek yerinde olmaz. Konuyla ilgili olarak denetim süresi içerisinde suç işlenmesi veya denetim süresi içerisinde suç işlenmemesi halinde erteli ceza infaz edilmiş sayılacağına ilişkin kurallara göre değerlendirmeyi ayrı ayrı yapmak gerekir. A- Denetim Süresi İçerisinde Suç İşlenmesi Halinde: TCY’nın 51/7 nci maddesinde şu düzenlemeye yer verilmiştir: 'Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi (…) halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir'. Denetim süresinin örneğin somut olayımızda olduğu gibi bir yıl olarak belirlenmesi halinde, bu süreyi kasıtlı bir suç işlemeksizin geçiren sanık hakkında, ertelenen cezasının tamamen veya kısmen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilemeyecektir. Oysa, yine somut olayımızda, yüksek çoğunluğun kabul ettiği 1 yıl 5 ay 10 günlük süre içerisinde, örneğin, 1 yıl 4 ay 10 ncu gün sanığın kasıtlı bir suç işlemesi halinde, sanığın cezası kısmen veya tamamen ceza infaz kurumunda çektirilecektir. Görüldüğü gibi, denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlenmesi halinde, TCY’nın 51/7 nci maddesi gereğince sanığın cezasının kısmen veya tamamen infazı gerekeceğinden, bu halde de denetim süresinin aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilmemesinden sanık ceza çekmiş olacaktır. B- Tekerrür Hükmünün Uygulanması Halinde: TCY’nın 51/8 nci maddesindeki düzenlemeye göre: 'Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır'. Çünkü, erteli cezayla ilgili olarak uygulanacak olan denetim süresi, sanığın daha sonra suç işlemesi durumunda, tekerrür hükmünün uygulanması ve mükerrirlik halinde cezasının infazında indirimden yararlandırılmaması, kendisine ceza olarak yansıyacağından, cezada aleyhe bozma yasağına aykırılık olacaktır. 5275 sayılı İnfaz Yasası’nın cezanın infazı ile ilgili hükümlerinin incelenmesi gerekir. Buna göre, tekerrür olmaksızın, 'süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler' (5275, m.107/2); ilk kez tekerrür uygulamasında, 'süreli hapis cezasının dörtte üçünün, infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir' (5275, m.108/1-c) ve 'İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez' şeklindeki düzenleme (5275, m.108/3), maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürün ilk ve ikinci kez uygulanması halinde sanığın/hükümlünün ne kadar hak kaybına uğrayabileceğini göstermektedir. Bu itibarla, aleyhe bozma yasağının dikkate alınmaması halinde, sanığın/hükümlünün aleyhine durum söz konusu olacaktır. Denetim süresinin uzun olması/sanık aleyhine uygulanması halinde, tekerrür bakımından, infaz kurumu gibi gözükmekle beraber, sonuç maddi ceza hukuku kurumu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka yaklaşımla, erteleme üzerine hükmolunan denetim süresinin kazanılmış hak sayılmaması nedeniyle, infaz edilmiş sayılma bakımından daha geç bir tarihte suç işlenmesi halinde bu tarihin dikkate alınması sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanmasına sebebiyet vereceğinden, sanığın infazdan yararlanamama nedeniyle cezası artmış olacaktır. IV- Konuya TCY’nın 58/1-2 nci maddesi Bakımından Yaklaşma: Ertelemede denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılmaktadır (TCY, m.51/8). TCY’nın 58/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, 'önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez'. Yine, TCY’nın 58/2 nci maddesindeki düzenlemeye göre ise; 'Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı; a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz'. Somut olayımızda, denetim süresinin 1 yıl olarak kabul edilmesi halinde, bu süre iyi halli geçirilmiş olacağından, TCY’nın 51/7 nci maddesi gereğince erteli cezanın infazı söz konusu olmayacak. Ancak bu iyi halli geçirilen sürenin bitiminden itibaren, erteli hapis cezası, TCY’nın 58/2 nci maddesi gereğince infaz edilmiş sayılmadan itibaren 3 yıllık süre içerisinde suç işlenmesi halinde tekerrür hükmü uygulanacaktır. Oysa, somut olayımızda olduğu gibi, aleyhe bozma yasağına uyulmaması nedeniyle sanığın, erteli hapis cezasının denetim süresi uzatılınca, infaz edilmiş sayılmadan itibaren üç yıllık sürenin geçmesi sanık aleyhine ötelenmiş olacağından, bu süre içerisinde işlemiş olacağı suçla ilgili olarak sanık hakkında tekerrür hükmü uygulanacak ve yukarıda belirttiğim infaz yasası hükmünde öngörülen infaz indiriminden yararlanamama söz konusu olacağından, sonuçta cezayla ilgili aleyhe bozmama ilkesi (1412, m.326/son) ihlal edilmiş olacak ve sanık indirimden yararlandırılmayacağı kadar süre hapis cezasını fazladan çekmiş olacaktır. Nitekim tekerrürle ilgili uygulamaya göz attığımızda maddi ceza hukukuyla ilgili olduğu ve erteli cezanın denetim süresi bakımından da somut olayımızdaki hususun kazanılmış hakka konu olduğu anlaşılmaktadır. -Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen, istikrar kazanan ve yerinde olan kararlarda olduğu gibi , Yargıtay Daire kararlarında da maddi ceza hukuku kurumu olduğuna işaret edilmiştir. -CGK bir kararında bu hususu çok veciz biçimde açıklamıştır. Bu karara göre, '5237 sayılı Yasanın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, anılan düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı ve hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir'. V-Sonuç Ertelemenin kazanılmış hak olarak kabul edilmesine karşın, ertelemenin sonucu olan denetim süresinin kazanılmış hakka konu edilemeyeceğinin kabulü, kendi içerisinde çelişki oluşturmakta ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü, yukarıdaki açıklamalarımız karşısında ertelemedeki denetim süresi sonucu itibariyle maddi ceza hukuku kurumu işlevine sahip olmaktadır. Ertelemede denetim süresi, işlenecek sonraki suç bakımından tekerrür hükmünün uygulanmasını kolaylaştırmaktadır. Oysa, Yargıtay içtihatları tekerrür uygulamasında da aleyhe bozma yasağını kabul ederek, kazanılmış hakkı kabul etmektedir. Erteleme kurumu TCY’nın güvenlik tedbirleri arasında da düzenlenmemiştir. Yargıcın denetim süresini yanlış belirlemesi ile herhangi bir suçla ilgili ceza belirlemesi arasında fark bulunmamaktadır. Çünkü, cezayla ilgili maddelerde de yargıca emir bulunmaktadır. Örneğin, 'altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' denilmektedir. TCY’nın 51/3 ncü maddesinde de, 'belirlenir' denilerek yargıca emredilmektedir. Yargıcın hapis cezasını belirlerken yaptığı yanlış uygulamada aleyhe bozma yasağı uygulanıyorsa, erteli hapis cezasıyla ilgili olarak da denetim süresinin yanlış uygulanmasında aleyhe bozma yasağının kabul edilmesi gerekir. Kaldı ki; aynen hapis cezasında olduğu gibi, alt sınırı en az bir yıl üst sınırı en fazla üç yıl olarak kabul edilen denetim süresinin öngörülen cezadan az olamayacağına ilişkin hükme rağmen yargıç tarafından takdire dayalı olarak belirlenecek bir süre olması ve bu hükümle ilgili olarak aleyhe temyiz davası da bulunmaması karşısında, aleyhe bozma yasağı ilkesi gereğince 1 yıllık denetim süresi kazanılmış hak oluşturacağından, bu sürenin sanık aleyhine olarak 1 yıl 5 ay 10 gün olarak uzatılmasına karar verilmesi nedeniyle Yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay .... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı eleştirili onama kararının KALDIRILMASINA, 3- ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ...sayılı hükmünün, müşterek fail olarak suça katıldığı halde sanık hakkında TCK'nun 37/1. maddesi yerine 39/2-c. maddesi uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliğinden ve doğru uygulama yapıldığında hükmolunacak ceza miktarına göre bu miktardan az, üç yıldan fazla olmamak üzere yeni bir denetim süresi belirlenebilmesi için, aleyhte temyiz bulunmadığından CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca münhasıran cezanın tür ve miktarı itibariyle kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.09.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.