3. Hukuk Dairesi 2014/11933 E. , 2015/4938 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL 17. SULH HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 14/11/2013 NUMARASI : 2011/344-2013/692 Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili di
**3. Hukuk Dairesi 2014/11933 E. , 2015/4938 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İSTANBUL 17. SULH HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 14/11/2013 NUMARASI : 2011/344-2013/692 Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili dilekçesinde; davalının .. Mah. ..sk. No:.. ../.. adresinde kaçak elektrik kullandığının tutanakla tespit edildiğini, Elektrik tarifeleri yönetmenliğinin kaçak (usulsüz) elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince davalının kullandığı elektrik bedelinin 4385.53 TL olduğunu, bu bedelin takip tarihine kadar ki gecikme zamının 159.63 TL, gecikme zammı KDV.sinin de 28.74 TL olduğunu, dava konusu alacağın talebe rağmen ödenmemesi nedeni ile Şişli 8. İcra Müdürlüğünün 2010/14594 E sayılı dosyası ile İcra takibinde bulunulduğunu,davalının itirazı ile takibin durduğunu ileri sürerek, davalının toplam 4573.90 TL'lik alacağa vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı beyanında; borcunu taksitlendirdiğini, borcu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece; her ne kadar davalı bu borcunu taksitlendirerek ödediğini iddia etmiş ise de davacı kurumla yapılan yazışmalardan davalının ödeme yaptığı aboneliğin başka bir abonelik olduğu, davaya konu olan borçla ilgili herhangibir ödeme yapmadığının tespit edildiği gerekçesiyle hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne ve davalının itirazının iptali ile takibin 4.480,69 TL üzerinden devamına, asıl alacağın %40 ı olan 1.754,21 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki hususlar dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. Uyuşmazlık, kaçak elektrik bedeli hakkında davalı aleyhine yapılan tahakkuk nedeniyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece itibar edilen bilikişi raporunda; iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edildiği görülmektedir. Ayrıca, bilirkişi raporunda, hesap edilen kaçak enerji bedeline, ne kadar kayıp-kaçak bedeli ilave edildiği hususunda da bir açıklık yoktur. Bu durumda; kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin, kaçak tahakkuk bedeline ilave edilip edilmeyeceği hususlarının tartışılıp, değerlendirilmesi gerekmektedir. Elektrik abonelerinden alınmakta olan; Kayıp-kaçak bedelinin; elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin, kayıp-kaçak hedefi oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedel olduğu, 20/02/2001 tarihli 4628 Sayılı Kanunun 1/1., 4/1., 10/05/2006 tarihli 5496 Sayılı Kanunun 6., geçici 9., 14/03/2013 tarihli 6446 Sayılı Kanunun 1/1.,5/4., 17/1., 4., 27., geçici 1., maddeleri ve bu kanunların temel amaçları çerçevesinde çıkarılan yönetmelikler ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak alınan EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde alınmakta olduğu, Dağıtım bedelinin; dağıtım sistem kullanım fiyatını kapsamakta olup, dağıtım hizmeti sunabilmek için dağıtım sistemine ilişkin yatırım harcamaları, işletme ve bakım giderleri dikkate alınarak hesaplanan bedel olduğu, 4628 Sayılı Kanunun 13/1-b-4. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-ç bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 9., Dağıtım Sistemi Gelirinin Düzenlenmesi Hakkında çıkarılan EPDK tebliğleri gereğince alındığı, İletim bedelinin; elektrik enerjisinin tüketici sayaçlarına kadar ulaştırılmasında, üreticilerle dağıtım sistemi arasında yer alan iletim sisteminin kullanılmasından kaynaklanan maliyetlerin karşılanması için alındığı, 4628 Sayılı Kanunun 13/1-b-2. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-b bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 8.maddesi ile EPDK kurul kararları ve tebliğlerine göre tüketicilere yansıtıldığı, Perakende satış hizmeti bedelinin ise; perakende satış hizmeti maliyetini (söz konusu fâaliyete ilişkin düzenlemeye esas net yatırım harcamasının itfa tutarı, faturalama ve tahsilat giderleri, tanıtım ve pazarlama giderleri, müşteri hizmetlerine ilişkin giderler, perakende satış ve hizmete ilişkin diğer işletme giderleri, düzenleme giderleri payı, fâaliyet giderleri payı, olağan ve olağan dışı giderler payından fâaliyet ile ilgili diğer gelirler payı ve olağan dışı gelirler payının düşülmesi suretiyle bulunan esas net işletme gideri ve amortisman itfa süresi farkı vergi tutarını) yansıtan bedel olduğu, 4628 Sayılı Kanunun 1/1., 13/1-b-5. bendi, 6446 Sayılı Kanunun 17/6-d bendi, Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinin 4/36. bendi, 5/e bendi ve 10.maddesine göre alındığı, Kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerinin, EPDK tarafından çıkarılan kurul kararları ve tebliğleri ile belirlendiği anlaşılmaktadır. Ancak; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı; öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaflığın; hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı, Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılmasının hukuka uygun olmadığına karar verilmiştir. Somut olayda; mahkemece, davacının elektrik enerjisini kaçak olarak kullandığı saptanmıştır. Ne var ki, yukarıda bahsedilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile; elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı içtihadında bulunulmuştur. Dairemiz de, Genel Kurul kararındaki ilkeleride benimseyerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 21/03/2003 tarih 122 sayılı ve 29/12/2005 tarih 622 kurul kararlarına göre; kaçak elektrik enerjisi kullananlara, (kaçak bedeli tahakkukunun) dahil olduğu abone grubu üzerinden aktif enerji bedelinin (1,5) katı olarak, tekerrürü hâlinde ise (2) katı gözönüne alınarak hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır. EPDK'nun bu kararından da anlaşıldığı üzere kaçak kullanımlarda kaçak tahakkuku normal kullanım bedelinin (1,5) katı, kaçak kullanımın tekrarı hâlinde ise (2) katı olarak hesaplanmaktadır. Elektriği kaçak kullananlar kurul kararı gereğince, kaçak bedelini cezalı bedel üzerinden ödemektedirler. Bu durumda; elektriği kaçak olarak kullanmayan abonelerin ödemediği bedelleri, daha yüksek (cezalı) tarife üzerinden ödeyen kaçak kullanıcılardan tahsil etmek; hak ve nesafet, eşitlik ve genel hukuk ilkeleri ile bağdaşmaz. Söz konusu bedellerin, elektriği kaçak kullananlardan alınmaması, kaçak kullanımı teşvik veya kaçak elektrik kullananları koruma gibi de algılanamaz. Zira, kaçak kullananlar, zaten, daha yüksek tarife üzerinden elektrik tüketim bedeli ödemektedirler. Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, kaçak elektrik kullanan tüketiciden de, kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedellerinin tahsil edilemeyeceği kabul edilip; bilirkişiden, açıklanan husus gözetilerek, yeniden ek rapor düzenlemesinin sağlanması ve oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekmektedir. Bundan ayrı olarak, İİK. 67/2.maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Somut olayda alacağın likit ve belirli olmadığı, yargılamayı gerektirdiği, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın aydınlatılmış olmasına göre, icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.